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《上海律師》
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腳踏實地三十載 傾情大海獻終身（下）
日期：2014-04-10 作者：陳發(fā)銀口述 靳豐倩、蕭魯羊記錄、整理
【前期回顧】作者清醒地認識到，訴訟程序是訴訟的基本點。打官司時，他會高度關注訴訟程序的要點——訴訟管轄、主體資格和訴訟時效這三個關鍵，努力為委托人爭取主動。在調(diào)查船舶碰撞事實真相、辨別船舶出險真假時，作者憑借自己全面扎實的海事海商理論功底和豐富多樣的海上航行經(jīng)驗，不為表象所迷惑，在最短時間里準確抓住爭議要點，迅速切入問題核心，令人信服地還原事實真相。
依理論碰撞責任大小
兩輪碰撞的責任大小，是當事人最重視、雙方爭議最激烈的問題。我在受托時，從不對碰撞責任隨便表態(tài)，在確定委托前也不會為了接案子而向當事人承諾責任分成。接受委托后，我會盡力收集相關證據(jù)材料，在搞清事實的基礎上，對照案件、法規(guī)，確定碰撞責任大小，并據(jù)理力爭。下面以我代理的案例——“門羅總統(tǒng)”輪撞沉“蘇連漁519”輪案來說明。
1988年5月6日16：50，江蘇省連云港海洋漁業(yè)公司所屬的“蘇連漁519”輪與“蘇連漁520”輪在中國東海漁場的2161漁區(qū)2小區(qū)拖網(wǎng)作業(yè)時，被航經(jīng)該海域的美國總統(tǒng)輪船公司所屬“門羅總統(tǒng)”輪撞沉，船上20名船員中17人遇難，造成一起重大海損事故。
事故發(fā)生后，雙方約定1988年6月22日至25日在上海協(xié)商解決。江蘇省連云港漁業(yè)公司根據(jù)農(nóng)林部、東海區(qū)漁業(yè)指揮部的建議，于1988年5月25日指派該公司副經(jīng)理等人專程到滬委托我擔任訴訟代理人。受托后，我立即與漁監(jiān)、港監(jiān)等部門進行了聯(lián)系，又去連云港進行了調(diào)查和收集證據(jù)材料，匯總損失賬單，并通過電話、電傳同美國總統(tǒng)輪船公司聯(lián)系。6月22日美國總統(tǒng)輪船公司指派了該公司高級顧問余法高律師，隨帶其他幾位著名律師到代理人律師海事部（共青路486號）會晤，“連漁公司”黨委書記、副書記以及我和助手參加了會談。
協(xié)商會談開始，對方聘請的黎恩律師就先發(fā)制人，侃侃而談：“門羅總統(tǒng)號采用世界上最先進的芬蘭系統(tǒng)，在兩船相距30海里時，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)前方兩艘漁輪從本船左舷向右舷移動。但在靠近時，貴公司的兩艘漁船又突然轉(zhuǎn)航改向左航行。就這樣，‘519’撞到了‘門羅總統(tǒng)’輪上?！彼慕Y(jié)論是根據(jù)《1972年國際海上避碰規(guī)則》第15條規(guī)定，“蘇連漁519”輪對其右舷的“門羅總統(tǒng)”輪沒有讓路，且錯用了向左轉(zhuǎn)向，應負主要責任。
我當即反駁：“很遺憾，事實并非如黎恩律師所述的那樣。大量的證據(jù)表明，‘519’和‘520’兩輪當時正在捕魚作業(yè)，是權利船，‘門羅總統(tǒng)’輪位于‘519’輪正橫后22.5度高速前進，是追越船。根據(jù)避碰規(guī)則規(guī)定，其應屬讓路船。而該輪當時疏忽了望，加之當時有霧看不清，直到行近的時候，才發(fā)現(xiàn)有船。這時它欲轉(zhuǎn)航向右，這才撞上‘519’輪?！?span>
我接著說：“根據(jù)我國這一帶海域潮流的規(guī)律，以及對拖漁船作業(yè)時的情況，兩艘漁船當時向左轉(zhuǎn)向是不可能的。根據(jù)兩輪作業(yè)性質(zhì)以及船舶動態(tài)，本起碰撞完全是由‘門羅總統(tǒng)’輪一系列過失所造成。即：‘門羅總統(tǒng)’輪違反避碰規(guī)則第8條關于避免碰撞的行動的一系列規(guī)定，盲目右轉(zhuǎn)，是造成本起碰撞的根本原因；‘門羅總統(tǒng)’輪違反避碰規(guī)則第18條和第13條規(guī)定，未對從事拖網(wǎng)作業(yè)的被追越船‘蘇連漁519’輪采取避讓行動，造成緊迫局面，是導致本起碰撞的關鍵原因；‘門羅總統(tǒng)’輪違反避碰規(guī)則第6條和第8條e款以及第19條e款關于安全航速的一系列規(guī)定，是造成本起事故的重要原因；‘門羅總統(tǒng)’輪違反避碰規(guī)則第5條和第7條a款和b款關于了望的一系列規(guī)定，是造成本起碰撞的另一重要原因；‘門羅總統(tǒng)’輪違反避碰規(guī)則第30條c款和第35條a款關于信號燈的使用規(guī)定，是造成本起碰撞的又一個重要原因；‘門羅總統(tǒng)’輪肇事后不采取救助行動，違反避碰規(guī)則第2條a款關于‘海員通常做法’的規(guī)定，是造成本起事故損失擴大的原因。綜上可見，無論從兩船的作業(yè)性質(zhì)，還是從互見時的格局以及動態(tài)，‘門羅總統(tǒng)’輪對本起事故的發(fā)生都負有完全責任?！?span>
我還強調(diào)指出：“對于本起事故來說，要確定碰撞責任和經(jīng)濟責任，首先要搞清碰撞的事實經(jīng)過，稍有海洋漁業(yè)捕撈知識的人都清楚，對拖漁船在作業(yè)中要掉頭和逆時針轉(zhuǎn)向是不可能的。另外，519輪船長39.23米，總噸位262.55噸，門羅總統(tǒng)輪船長262.18米，總噸位40267噸，假如是519輪撞了門羅總統(tǒng)輪，絕不可能一下子沉沒，一下子死17名船員……有一點必須強調(diào)，中國人絕不是向美國人討飯，我們不需要恩賜，只要求公正合理的賠償?！?span>
美國總統(tǒng)輪船公司首席法律顧問見狀，深知面對事實和法律，難以開脫“門羅總統(tǒng)”輪的主要責任，便站起來說：“陳先生，剛才我方?jīng)]有講清楚，我在此表示道歉。我個人的意見是，今天討論誰的責任比例，對貴公司，對死難者家屬和我所在的公司，都是沒有用處的。我們承認對這起事故應負較大責任，并愿意按你們的實際損失賠付，但希望不要追究責任比例?！?span>
嗣后，雙方對索賠賬單進行了反復協(xié)商，最終達成共識：美國總統(tǒng)輪船公司就本起事故向“連漁公司”（包括17名死者）賠付2279722美元，轟動一時的案件至此告一段落。
據(jù)實算海損金額多少
海事訴訟的最終結(jié)果，也即當事人的最終目的，是得賠金額或者賠付金額。因此，認真收集海損賬單，仔細計算海損金額是代理人必須十分重視的事項。我有幸在海洋漁業(yè)公司漁輪大隊擔任過一段時間的領導工作，學習了一些企業(yè)管理知識，對“量本利”工程比較有興趣學習和研究。不少當事人及其訴訟代理人對損失金額算不清，什么道理呢？就是因為他沒有“量本利”的理念：“量”就是數(shù)量，“本”就是成本，最后才是“利”，即利潤。有一個案子，我從最初的1億2千萬元最終給賠償義務方當事人算到了1千2百萬元，而貫穿海損計算始終的就是“量本利”與法律規(guī)則的有機結(jié)合。
我從上世紀八十年代起，陸續(xù)接受委托，代理了多起大輪碰碼頭和橋吊案件，其中“安泰”輪碰大連港務局的碼頭和橋吊、“奧登道夫”輪碰上海集裝箱碼頭有限公司的碼頭和橋吊、“達飛快航”輪碰北侖集裝箱公司的橋吊和碼頭等案件，原告的訴訟請求都在人民幣億元以上。然而，通過我去粗存精的計算，其實際損失都達不到0.5億元人民幣。現(xiàn)舉“奧登道夫”輪碰上海集裝箱碼頭有限公司的碼頭和橋吊一案剖析。
上海集裝箱碼頭有限公司于1999年12月28日向上海海事法院提起訴訟，訴稱：上海船廠所屬“奧登道夫”輪在1999年10月9日試航途中，途經(jīng)上海港黃浦江水域時，突然撞擊其所屬軍工港碼頭及J103號集裝箱起重機，致使起重機當即傾覆損毀，司機受傷，并造成碼頭結(jié)構(gòu)損壞及事發(fā)地附近的其他船舶、集裝箱和貨物等損壞。同時向上海海事法院遞交《財產(chǎn)保全申請書》，要求提供合計人民幣1.2億元的有效擔保。
事故發(fā)生后，上海船廠委托我作為涉案的訴訟代理人。受托后，我查閱了案卷，對事實經(jīng)過進行了必要的調(diào)查取證，對碼頭和橋吊損壞現(xiàn)場進行了勘察。由于該案是航行船觸碰，因此重點是對原告報損的五大項損失進行審核和計算。
首先，對原告報損橋吊損失人民幣21,592,261元按有關規(guī)定進行核算。我提出：J103橋吊損失應當根據(jù)最高人民法院《關于審理船舶碰撞和觸碰案件財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定》第12條關于“設施部分損壞或者全損，分別以合理的修復費用或者重新建造的費用，扣除已使用年限的折舊費計算”的規(guī)定進行定損。因此，首先應確定橋吊的重新建造費（即重置費）。據(jù)原告委托上海市科技咨詢服務中心航海分中心所作的《評估報告》，確認J103橋吊的重置費為200萬美元。按此價扣除已使用年限的折舊費，橋吊在發(fā)生事故時的價值為人民幣3328675元（原審法院計算為人民幣3332895元），加上橋吊處理費人民幣530000元，則橋吊的最終損失為人民幣3858678元（原審法院認定為人民幣3861895元）。由此，原告的不合理報損被剔除了人民幣1173萬余元。
接著，對原告報損營運損失人民幣62008024.38元，我根據(jù)有關規(guī)定以及從原告處查取的《財產(chǎn)損失計算依據(jù)》和《晝夜船舶作業(yè)計劃表》，按照企業(yè)收入、成本和利潤計算規(guī)則，核算出了每天營運損失為人民幣24070.76元（原審法院委托會計師計算為24256.08元），同時核算停產(chǎn)天數(shù)為131天（原審法院審定為338天），因而營運損失為人民幣3153269.56元（原審法院認定為人民幣8198555.04元）。由此，原告的此項報損被剔除了人民幣4780萬元。
緊接著，我對原告訴稱的不可預見費人民幣3926508.93元進行了評議：原告所謂不可預見費無法律依據(jù)，事實上碼頭損壞修復費已被認定為人民幣430000元，不可能有不可預見費用，橋吊損失協(xié)談中，原告也提不出不可預見費。至于營運損失，古今中外，沒有不可預見費計損之說。所以此項費用事實上不存在，應予剔除。通過雙方辯論，法庭采納了我的意見，剔除了此項近人民幣400萬元的報損。
此外，對原告報損的碼頭損失費以及其他損失費進行了核算后，最后確定總損失為人民幣7695217.56元，法院經(jīng)再三審核評議，最終以人民幣12740350.24元判定損失，剔除了原告所稱人民幣1億多元的不當訴求。判決結(jié)果為原告申請保全的1/10,為原告起訴請求金額的19.15%。
我深深地體會到作為一名律師，應該堅持正確的政治方向；受理案件時應堅持實事求是，保持理性；在訴訟代理中應該勤勉盡職地為委托人服務。
立場正確方能有作為
回顧30年的律師生涯，我感觸最深的就是首先要有堅定的政治立場，也即“三擁護”：擁護中國共產(chǎn)黨的領導，擁護社會主義道路，擁護國家法律法規(guī)。特別是在與境外單位或個人交往時，言語中更要堅持“三擁護”。
我在受理案件時，堅持“三不”：一不吹噓自己，二不打包票，三不弄虛作假。如果與來訪者達不成共識，只好恕不接待。
我在訴訟代理中，堅持“三勤”：一是手勤。認真做好資料收集和記錄，寫好起訴狀，答辯狀，舉證說明，質(zhì)證意見，發(fā)問提綱和代理詞等等，并盡可能在庭審前征求委托人的意見。我認為在起草代理詞或者辯護詞時，需要對訴訟材料和案卷文書反復閱覽揣摩，然后結(jié)合法律才能寫成。寫好后還要修改至少兩三次，看證據(jù)是否合法，法律是否適用，用語是否存在不禮貌的情況等。經(jīng)歷了這樣的準備過程，在后續(xù)的庭審中就不會作無層次的亂講。為此，我和我的海事部同事們無論辦理什么案件，庭前一定會親自準備第一輪發(fā)言的書面材料。
此外，庭前的代理詞等文書最好是自己構(gòu)思成文。在我生病期間，有一個撞船案例，肇事方（英國的××保護協(xié)會所屬單位）指明要我為其代理，因為我當時剛做完手術，就把親自寫好的代理詞讓家人給老外傳真過去。老外看完后，就派人去醫(yī)院看我，一是表示慰問，二是問以我當時的狀況，能否出席法庭幫他們應付突發(fā)情況。我當時是帶著教我發(fā)音的老師一起出庭的，還帶了一個助手。在庭上，第一輪發(fā)言的代理詞是我寫的，發(fā)言后庭上平安無事。第二輪發(fā)言后，雙方爭執(zhí)了起來，對方情緒非常激動。見此情況，我只得接過話筒，進行我聲帶手術后的第一次較長時間的發(fā)音。由于我對發(fā)言有所準備，所述之言得到了對方的理解和法庭的采信。這個案子說明發(fā)言一定要準備，第一要針對對方的觀點進行充分準備，要有理有據(jù)。第二對于對方發(fā)言、觀點不當?shù)牡胤?，不要指責，要有禮貌。最后該案以525萬美元和解。
二是腳勤。辦案子要重證據(jù)，重調(diào)查研究，要千方百計地取得證據(jù)材料。
三是嘴勤。在法庭上，只要有機會就要盡量向法官、向?qū)Ψ椒磸?、認真地闡述事實和講解理由，以取得法庭的聽信和對方的默認。對于對方的發(fā)言，要認真傾聽，把重要的記一記，思考接下來該就其哪一點進行反駁。有的人在法庭上會認為對方律師水平不高，講的都是廢話。但我不這樣認為，對方講的可能有錯誤，但絕不是廢話。
全心全意服務委托人
我從1983年開始搞法律，至今有30年了。如前文所述，由于我一直在水產(chǎn)局任職，所以本質(zhì)上我始終是在以一個兼職律師的身份做著專職律師的工作，但這絲毫不影響我對律師工作始終如一的熱情和謹慎細微的態(tài)度。正是這樣的精神狀態(tài)支撐著我30年來克服生活上和工作上的困難，全心全意對待手上的每一個或大或小的案子。
概括起來，我大概做了六件事：一、接受航運、水產(chǎn)等單位的委托，提供法律咨詢，并應公司及顧問單位的要求，講解憲法、合同法等法律；二、接受委托擔任三個學校的法制教員，在上海市楊浦區(qū)教育學院和上海市虹口區(qū)夜大任海商法教員，并受上海水產(chǎn)學校、上海海運學院的邀請多次為學生講解《國際海上避碰規(guī)則》；三、免費接受社會各方人士，以及企事業(yè)單位和居民等來訪咨詢達數(shù)千起，履行社會責任；四、受托擔任企業(yè)、事業(yè)單位，特別是航運和船舶修造單位的常年法律顧問，歷年來達100多家；五、受托擔任合同，主要是船舶買賣合同見證，歷年來達200多件；六、接受委托擔任訴訟代理人。我代理的案件有1000多件，其中海事、海商案件800多件，刑事、民事和經(jīng)濟案件200多件。在刑事上，這30年雖然代理的案子不多，但有幾件還是比較有可參考性的。
在維護代理人的利益時，對于對方的錯誤行為，要質(zhì)疑，但也要做到有理有節(jié)。例如在我代理的一起涉外海事大案中，對方當事人攻擊我的當事人有勾結(jié)軍國主義的行為，我當即表示抗議，但是我并未將對對方的人格攻擊作為抗議、反攻的手段。其實我當時手里是有一份證明對方被捕過的材料的，但我沒有拿出來。事后，我在與對方交換意見時講明這一情況，對方深表歉意，并保證以后不會再發(fā)表類似的言論。
在所有法律職業(yè)中，包括法官、檢察官、律師等等，做律師是最辛苦的。我當律師的原則就是搞清事實，準確適用法律，并充分運用航海技術和企業(yè)管理知識，努力做到揚長避短，發(fā)揮自身優(yōu)勢，合法合理地維護委托人的合法權益。我執(zhí)業(yè)三十幾年，對于受托代理之案，可以問心無愧地說我做到了全心全意辦案，一絲不茍負責，做到了事事有準備，件件有卷存。作為一名律師，我為能夠運用法律解決當事人的困難、能夠為祖國的法治事業(yè)盡一份力量感到無比的自豪和無尚的光榮。●（完）
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