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《上海律師》
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從《多—弗法案》下的“濫用”看金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)
日期：2012-10-08 作者：徐珊珊
2010年通過的《多德—弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》（“《多—弗法案》”）被稱作是美國(guó)自大蕭條以來最重大的金融變革。根據(jù)該法案，2011年7月21日美國(guó)消費(fèi)者金融保護(hù)局（“CFPB”）成立了，它代表了美國(guó)保障消費(fèi)者權(quán)益的最新力量，致力于杜絕“濫用”行為。
實(shí)際上，美國(guó)國(guó)會(huì)一直努力地在為消費(fèi)者提供一個(gè)安全可靠的市場(chǎng)。創(chuàng)建CFPB并賦予它遏制“濫用”行為的權(quán)力，其目的不僅在于保障消費(fèi)信貸市場(chǎng)，避免金融危機(jī)重演，也在于保護(hù)缺乏經(jīng)驗(yàn)的金融消費(fèi)者。美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)CF-PB授權(quán)的重點(diǎn)在法案的第1031節(jié)： CFPB可根據(jù)關(guān)于金融產(chǎn)品或服務(wù)的消費(fèi)者交易或要約的聯(lián)邦法律之授權(quán)，采取任何行動(dòng)……來防止責(zé)任人或服務(wù)提供商從事或參與不公平的、欺詐性的或?yàn)E用性的行為或操作。
本文將探討這一授權(quán)對(duì)美國(guó)消費(fèi)者保護(hù)法的影響以及《多—弗法案》所確立的反“濫用”原則對(duì)我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)的啟示。
美國(guó)法原有的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則
（一）聯(lián)邦法中反“不公平”與反“欺詐”原則
美國(guó)國(guó)會(huì)初步嘗試制定消費(fèi)者保護(hù)立法是從“不公平”條款開始的。1914年美國(guó)國(guó)會(huì)成立了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（“FTC”），并在《FTC法》第五節(jié)指出：“商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中的”不公平“行為現(xiàn)在被宣布為是非法的”。但國(guó)會(huì)未定義何謂“不公平”行為，參議院的州際交易委員會(huì)指出：要建立一個(gè)包含所有不公平做法的定義框架是不可能的。在這一領(lǐng)域，人類發(fā)明創(chuàng)造是沒有限制的。即使已經(jīng)具體界定和禁止所有已知的做法，一旦有了變數(shù)，就將要從頭再來一次。如果美國(guó)國(guó)會(huì)一定要采取定義的方法，它就是接到了一個(gè)無休無止的任務(wù)。
實(shí)踐中，FTC在不斷解釋和定義“不公平”行為。1980年，FTC調(diào)整了其對(duì)于“不公平”行為的解釋并發(fā)布了沿用至今的定義，即FTC在決定是否宣布一個(gè)做法是不公平時(shí)，它會(huì)考慮消費(fèi)者受到的傷害是否是：（1）實(shí)質(zhì)性的；（2）大于抵消性措施給消費(fèi)者或者商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)帶來的利益；且（3）消費(fèi)者自身無法合理避免。在解釋定義的過程中，FTC提出，侵犯既定的公共政策本身就可能成為認(rèn)定行為不公平的裁決的基礎(chǔ)。對(duì)于FTC的解釋，美國(guó)國(guó)會(huì)接受了“凈社會(huì)效益”在內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)FTC解釋公共政策的權(quán)力進(jìn)行了限制。
本來“不公平”行為條款應(yīng)適用于消費(fèi)者保護(hù)和企業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)兩大領(lǐng)域，但是美國(guó)最高法院在1931年的FTC訴Raladam有限公司案中，將“不公平”條款的適用限制在救濟(jì)受影響的企業(yè)的范圍內(nèi)。為了滿足創(chuàng)立保護(hù)消費(fèi)者的新法的需求，1938年美國(guó)國(guó)會(huì)通過了《韋樂—李》法，意圖是保護(hù)消費(fèi)者免受虛假宣傳侵害。
多年以來，FTC已經(jīng)對(duì)反“欺詐”的規(guī)制范圍作了解釋，它認(rèn)為“欺詐”行為是一個(gè)（1）實(shí)質(zhì)性的（2）陳述或遺漏（3）可能誤導(dǎo)消費(fèi)者在該情況下無法做出合理行為。
（二）州法和普通法上的“顯失公平”原則
在美國(guó)國(guó)會(huì)開始消費(fèi)者保護(hù)立法之前，普通法上早已確立了“顯失公平”原則。該原則又經(jīng)美國(guó)《統(tǒng)一商法典》引入現(xiàn)代法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)。然而，盡管該原則規(guī)制力度強(qiáng)大，但是很少適用。首先，它只能針對(duì)一個(gè)有償合同；其次，顯失公平的索賠難以取勝。雖然法院會(huì)審查顯失公平，但是他們很少能找到實(shí)質(zhì)性顯失公平的證據(jù)，也就很少宣布合同無效。
《多—弗法案》帶來的變革
2010年通過的《多—弗法案》從根本上修訂了美國(guó)的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，不僅改變了對(duì)“不公平”和“欺詐”的FTC定義，而且加入了一個(gè)強(qiáng)有力的新工具———反“濫用”條款。
（一）對(duì)“不公平”和“欺詐”的重新界定
依《多—弗法案》，美國(guó)消費(fèi)者金融保護(hù)局（“CFPB”）可使用“任何授權(quán)手段……來防止一個(gè)人犯下或從事不公平的、欺詐性的、或?yàn)E用性的行為或做法……”，從而保護(hù)金融產(chǎn)品和服務(wù)的消費(fèi)者。
就“不公平”和“欺詐”的定義，《多—弗法案》并未接受FTC制定的現(xiàn)行規(guī)則。對(duì)于“不公平”行為，《多—弗法案》通過運(yùn)用“公共政策”考量的權(quán)力拓展了CFPC的解釋權(quán)：
……（2）考慮公共政策———在決定一個(gè)行為或做法是否不公平時(shí)，行政機(jī)構(gòu)在考慮其他證據(jù)的同時(shí)，可能也會(huì)考慮既有的公共政策。這種公共政策的考慮，也可以不作為做出決定的主要依據(jù)。
對(duì)于“欺詐”，《多—弗法案》則未作任何定義，而把解釋權(quán)交給了CFPB?？傊?yàn)槊绹?guó)國(guó)會(huì)拒絕了FTC的定義，所以CFPB便有可能放開手腳來根據(jù)《多—弗法案》定義“不公平”和“欺詐”做法。
（二）“濫用”概念的引入和界定
在塑造金融消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的新風(fēng)尚標(biāo)時(shí)，奧巴馬政府打算給CFPB充分的規(guī)制解釋空間，因此在提交國(guó)會(huì)的立法草案中沒有定義“濫用”。
眾議院并未完全接受政府的草案，而只允許CFPB定義符合下列兩項(xiàng)情況的行為屬于“濫用”：
行政機(jī)構(gòu)或主管官員只有在以下情況下可以確定行為或做法是“濫用”：
（A）從合理的角度看，行為或做法有可能導(dǎo)致消費(fèi)者無法了解金融產(chǎn)品或服務(wù)的條款及條件，或?yàn)榱吮Ｗo(hù)自己的利益選擇或使用一種金融產(chǎn)品或服務(wù)；以及
（B）從合理的角度看，該行為或做法的廣泛使用有可能導(dǎo)致金融系統(tǒng)不穩(wěn)定和更大的風(fēng)險(xiǎn)。
眾議院定義的特點(diǎn)在于，采納了“凈社會(huì)利益”標(biāo)準(zhǔn)，即要求受到質(zhì)疑的行為必須導(dǎo)致金融系統(tǒng)不穩(wěn)定和更大的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)一步地，該定義還要確認(rèn)這種系統(tǒng)性損害具有合理的可能性。這顯然是對(duì)CFPB的規(guī)制力度的縮減。
然而，最終被編纂入《多—弗法案》的參議院的定義去除了眾議院所設(shè)的“凈社會(huì)利益”限制：
……（d）濫用———根據(jù)本節(jié)規(guī)定，在提供消費(fèi)者金融產(chǎn)品或服務(wù)的問題中，CFPB不得宣布一個(gè)行為或做法屬于濫用，除非該行為或做法———
（1）實(shí)質(zhì)性地干擾消費(fèi)者理解金融產(chǎn)品或服務(wù)的術(shù)語或條件，或
（2）不合理地利用———
（A）消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)質(zhì)性風(fēng)險(xiǎn)、成本或條件的理解不足；
（B）消費(fèi)者選擇或使用金融產(chǎn)品或服務(wù)的過程中，保護(hù)消費(fèi)者利益的能力不足；
（C）消費(fèi)者認(rèn)為本法調(diào)整對(duì)象會(huì)為其利益而行為的合理信賴。
可以看到，法案的最終條款不僅針對(duì)了消費(fèi)者理解金融產(chǎn)品或服務(wù)的術(shù)語或條件的干擾行為，還提供了兩條額外的確定“濫用”行為的根據(jù)，即“利用消費(fèi)者自我利益保護(hù)的能力不足”和“利用消費(fèi)者的合理信賴”。更重要的是，參議院摒棄了“從合理的角度看……可能……”的措辭和“凈社會(huì)效益”標(biāo)準(zhǔn)等對(duì)“濫用”解釋的限制。
用“濫用”標(biāo)準(zhǔn)審視我國(guó)金融產(chǎn)品與服務(wù)市場(chǎng)
（一）常見的例子和目前國(guó)內(nèi)的保護(hù)
一位網(wǎng)友的真實(shí)經(jīng)歷?！坝媒煌ㄣy行信用卡有些年，知道這個(gè)信用卡的規(guī)矩就是如果你到時(shí)間不還錢的話，你不但會(huì)被罰上高額的利息，而且還要被扣上天價(jià)一樣的滯留金，所以辦了個(gè)自動(dòng)還款，而且還天天惦記著借記卡上的錢是否足夠，小心翼翼，以為這下雙保險(xiǎn)就平安無事了，但是最后上月還是被中了招。事情是這樣的，因?yàn)樯蟼€(gè)月刷卡的金額比較大，導(dǎo)致借記卡的余額不夠支付，3日是還款日，我特地提前一天，在1日把足夠的錢打入了信用卡，信用卡的錢再加上借記卡的錢綽綽有余，以為這樣就可以高枕無憂了，但是千小心萬小心，在查新一期賬單的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)我的賬單還是被添加了一筆幾百元的滯納金和利息（備注是還款余額不足扣款未成功)，這些記錄都是3日加上去的，查借記卡上的錢分文未動(dòng)，天哪，這個(gè)哪門子道理？也就是說，我把錢都準(zhǔn)備好放在交行的銀行卡上了，他們還是扣了我的利息和滯納金，簡(jiǎn)直是天價(jià)的金額！打信用卡中心質(zhì)問吧。于是打了他們的服務(wù)電話，他們居然告訴我要提前三天打款，自動(dòng)還款協(xié)議有還款日提前三日的規(guī)定！這些無比憤怒的話，不說了，這種協(xié)議誰會(huì)注意還款日的條款，還要提前三天，簡(jiǎn)直是文字游戲??！”
再看中信銀行“藍(lán)籌2號(hào)”引發(fā)的訴訟糾紛。在該產(chǎn)品宣傳彩頁(yè)上方的最醒目位置上標(biāo)出“預(yù)期最高年化收益率為36%(上不封頂)”。此外,“低風(fēng)險(xiǎn)投資收益積累安全墊”、“充分鎖定下跌投資風(fēng)險(xiǎn)”等字樣赫然在目。然而實(shí)際上，無論2008年的債券牛市,還是2009年的單邊上漲行情,‘藍(lán)籌2號(hào)’的凈值始終虧損。
劉某的遭遇也頗讓人同情。某銀行向劉某出售人民幣理財(cái)產(chǎn)品，描述如下：“人民幣非保本浮動(dòng)收益型投資產(chǎn)品；投資方向：由某證券公司作為投資管理人進(jìn)行實(shí)際投資操作，銀行代表本期產(chǎn)品全部投資者與該證券公司簽署《受托投資管理合同》?！卑醇s定劉某將8.5萬元存到指定賬戶，到期后提取理財(cái)本金含利息只剩下64315.41元，損失幅度超過20%。
除去以上個(gè)案，根據(jù)某法院審理理財(cái)產(chǎn)品侵害金融消費(fèi)者權(quán)益的糾紛的經(jīng)驗(yàn)，以下情形相當(dāng)普遍：高壓銷售(又稱“鍋爐房”銷售)；欠缺合理根據(jù)不適當(dāng)銷售，即違反“了解證券”規(guī)則，未對(duì)投資的證券進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查；違反投資者特定適當(dāng)性規(guī)則，如適合投機(jī)的證券賣給穩(wěn)健的投資者；理財(cái)過程中違反數(shù)量適當(dāng)性規(guī)則(又稱“擠油交易”)、頻繁過度交易……
雖然上述有損消費(fèi)者權(quán)益的行為很常見，然而令人遺憾的是，它們都難以在我國(guó)目前的法律框架下得到有效糾正。對(duì)于那位網(wǎng)友的投訴，交通銀行可以用“意思自治”、“契約自由”，消費(fèi)者在簽約時(shí)應(yīng)該對(duì)“自動(dòng)還款”的內(nèi)容仔細(xì)審核來對(duì)抗；對(duì)于理財(cái)產(chǎn)品“藍(lán)籌2號(hào)”有意回避風(fēng)險(xiǎn)的宣傳，一審法院認(rèn)為消費(fèi)者應(yīng)負(fù)有“謹(jǐn)慎”義務(wù)，而未支持其訴請(qǐng)；對(duì)于劉某，法院判決該合同有效，損失由劉某自己承擔(dān)；對(duì)于審理中遇到的涉及理財(cái)產(chǎn)品的其他侵權(quán)行為，目前法院的態(tài)度相當(dāng)模糊，一方面強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)主要體現(xiàn)在要求銀行或其他金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任方面，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)“支持金融創(chuàng)新原則，謹(jǐn)慎否定合同效力”，“尊重商業(yè)慣例原則，審慎進(jìn)行合法性評(píng)價(jià)”。
（二）“濫用”視角下的評(píng)判
然而，如果以《多—弗法案》1031節(jié)中確定的“濫用”標(biāo)準(zhǔn)來審視以上行為，結(jié)果則可能不同。
類似交通銀行這樣將信用卡合同寫得有過多細(xì)節(jié)的做法是可能被CFPB根據(jù)第1031節(jié)宣告為濫用的。第一，交通銀行使合同變得難以閱讀，實(shí)質(zhì)上是給消費(fèi)者的理解造成重大干擾，使他們無法理解信用卡的條款和條件。事實(shí)上，消費(fèi)者的遲付，往往是因?yàn)闊o法理解合同義務(wù)所致。對(duì)他們而言有很多不顯眼細(xì)節(jié)的合同是一個(gè)實(shí)質(zhì)性的干擾做法。第二，交通銀行使用“自動(dòng)還款”這樣的協(xié)議名稱，使消費(fèi)者無法辨別不同信用卡下該條款的差別，無法作出更合適自己的選擇。這涉及到不合理地利用消費(fèi)者的自我保護(hù)能力之不足。如果消費(fèi)者無法理解特定的附加條款，他們?cè)趺茨苓x擇出最有競(jìng)爭(zhēng)力、最合適的信用卡呢？因此，可以將寫得又長(zhǎng)又有很多不起眼細(xì)節(jié)的合同這一做法認(rèn)定為“濫用”行為。
而中信銀行的“藍(lán)籌2號(hào)”宣傳品可以被理解為是在阻止消費(fèi)者閱讀合同。通常地，消費(fèi)者會(huì)停止閱讀合同，哪怕這個(gè)合同中有大量的風(fēng)險(xiǎn)提示，因?yàn)楹贤懊婕由先缦碌谋ＷC，比如：“請(qǐng)放心，根據(jù)X客戶服務(wù)協(xié)議，您的X公司服務(wù)或帳單不會(huì)改變；您什么都不需要做的?！痹俦热鐦?biāo)準(zhǔn)合同之外的“重要摘要”、“特別提示”，如“低風(fēng)險(xiǎn)投資收益積累安全墊”、“充分鎖定下跌投資風(fēng)險(xiǎn)”等。如果消費(fèi)者讀的只是提示或摘要而不是協(xié)議，往往會(huì)遺漏風(fēng)險(xiǎn)條款，而導(dǎo)致購(gòu)買并不適合的產(chǎn)品。故意將應(yīng)披露的重要信息變得不顯眼或很難找到，都妨礙了消費(fèi)者在海量信息中篩選與他們的責(zé)任有關(guān)的信息。
對(duì)于劉某敗訴的案件，除合同條款外，如果法院根據(jù)某專門法來審查是否銀行存在“濫用”，可能審理結(jié)果也會(huì)有不同。
再看“高壓銷售、欠缺合理根據(jù)不適當(dāng)銷售、違反投資者特定適當(dāng)性規(guī)則，如適合投機(jī)的證券賣給穩(wěn)健的投資者、擠油交易、頻繁過度交易”，不難發(fā)現(xiàn)，它們與“濫用”所禁止的“不合理地利用消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)質(zhì)性風(fēng)險(xiǎn)、成本或條件的理解不足；不合理地利用消費(fèi)者選擇或使用金融產(chǎn)品或服務(wù)的過程中，保護(hù)消費(fèi)者利益的能力不足；不合理地利用消費(fèi)者認(rèn)為本法調(diào)整對(duì)象會(huì)為消費(fèi)者利益而行為的合理信賴”都極其貼切。
建議與結(jié)語
依據(jù)《多—弗法案》的授權(quán)，盡管CFPB被授予了廣泛的權(quán)力去規(guī)制“濫用”行為，但美國(guó)消費(fèi)者尚不能將“濫用”的標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用于民事訴訟之中。就此，筆者認(rèn)為，如上文中所作的簡(jiǎn)要分析，《多—弗法案》中的“濫用”并無“凈社會(huì)利益”這樣的政策性、宏觀角度的考慮，是完全可能由法院運(yùn)用于民事訴訟之中并提供給消費(fèi)者勝訴獲償機(jī)會(huì)的保護(hù)原則。
盡管對(duì)于我國(guó)大多數(shù)民眾來說，“金融消費(fèi)者”還是一個(gè)較為生疏的名詞，但中國(guó)人民銀行建立的個(gè)人征信系統(tǒng)顯示，該系統(tǒng)已經(jīng)采集了6.7億人的個(gè)人信用基礎(chǔ)信息，這表明直接接受金融產(chǎn)品或金融服務(wù)的人群占到了我國(guó)人口的50%。由此，筆者建議引入《多—弗法案》中的反“濫用”制度，并進(jìn)一步創(chuàng)新，在特別商事法律（至少是行政法規(guī)）中確立金融產(chǎn)品和服務(wù)提供者不得“濫用”其優(yōu)勢(shì)地位損害消費(fèi)者利益的原則，使其成為一項(xiàng)平等主體意思自治的例外規(guī)定，可以在民事訴訟中直接援引。這一借鑒將對(duì)我國(guó)這樣的理財(cái)需求巨大、多數(shù)人為新消費(fèi)者、而金融監(jiān)管部門職責(zé)錯(cuò)綜復(fù)雜的國(guó)家的金融健康、社會(huì)和諧具有重要意義。
他山之石，可以攻玉。為什么要等到出現(xiàn)系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候才談遏制“濫用”，才意識(shí)到我們的金融消費(fèi)者處于弱勢(shì)與金融產(chǎn)品與服務(wù)的提供者并不平等呢？●
（作者單位：上海市海華永泰律師事務(wù)所）
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