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《上海律師》
文娛動(dòng)態(tài)
為了“得到”，須有“付出”
日期：2011-07-01 作者：王詩詣
2010年5月30日，最高人民法院等五部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》）?！秲蓚€(gè)證據(jù)規(guī)定》細(xì)化了原有的法律規(guī)定，進(jìn)一步表明我國現(xiàn)階段對非法證據(jù)排除立法的價(jià)值取向。
然而，立法的進(jìn)步并不能讓人滿意。1979年我國首部《刑事訴訟法》規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！钡陂L達(dá)30余年司法實(shí)踐中，一方面，嚴(yán)禁非法取證的立法和司法解釋從未停止；另一方面，由于非法取證產(chǎn)生的聶樹斌、佘祥林、趙作海等冤案層出不窮。有學(xué)者評論我國刑事訴訟在非法證據(jù)排除問題上出現(xiàn)立法不斷進(jìn)步，實(shí)踐裹足不前的怪象，更由此看淡《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》的實(shí)踐價(jià)值與發(fā)展前景。
其實(shí)，考察美國刑事司法的發(fā)展歷程，其非法證據(jù)排除制度也并非“朝發(fā)夕至”，一氣呵成，而是經(jīng)歷了相當(dāng)一段有法不依，以及為了得到，付出更多的時(shí)期。
美國的非法證據(jù)排除立法最早見于1789年的憲法第四修正案———“人民之人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)，不受無理搜查、扣押，未經(jīng)授權(quán)，不得侵犯，且除非依據(jù)由宣誓或代替宣誓證明之正當(dāng)理由，并列明搜查的地點(diǎn)與所扣押之人或物品，則不得頒發(fā)拘捕扣押令狀。”
然而在普通法國家，證據(jù)的相關(guān)性是證據(jù)的首要屬性，也是審查判斷證據(jù)的核心，正如英國Crompton J.大法官所言：“不管你如何取得證據(jù)，哪怕是偷來的，都與證據(jù)的可采性無關(guān)?！庇捎诿绹▏踉谒痉▽用嫒胬^承普通法觀點(diǎn)，因此該條一直未受到美國刑事司法的重視，直到將近200年后的馬普訴俄亥俄州案（Mapp v. Ohio），聯(lián)邦最高法院的大法官們才終于一錘定音，正式將證據(jù)排除規(guī)則推行全國。
無令狀搜查———州司法層面的廣泛運(yùn)用
1957年5月23日，俄亥俄州克利夫蘭市郊的警察局接到線報(bào)稱一起爆炸案的嫌犯以及一些非法賭博工具可能藏匿于馬普（Dollree Mapp）家中。三名警察前往馬普家中試圖進(jìn)行搜查，但是馬普拒絕他們在沒有搜查令的情況下進(jìn)入住宅。隨后兩名警察返回警局并帶了另幾名警察前來支援。他們手中揮舞著一張所謂的“搜查令”并強(qiáng)行闖入馬普家中。馬普要求查看“搜查令”并乘機(jī)將其從警察手中奪過來藏進(jìn)自己衣服里。隨即，警察與馬普發(fā)生肢體沖突并以“好斗”為由拘捕了馬普。
在搜查中，警方既沒有發(fā)現(xiàn)所謂的犯罪嫌疑人也未發(fā)現(xiàn)賭博工具，但是他們卻出乎意料地在馬普床底的手提箱中發(fā)現(xiàn)了一些淫穢書刊。隨后，馬普因持有淫穢物品被逮捕并以此罪名起訴至地區(qū)法院。在庭審中，馬普辯稱她曾將這個(gè)手提箱租給一個(gè)寄宿的人，箱子里的東西并不屬于她，但法庭依然采信警方所提交的證據(jù)。當(dāng)馬普的律師就搜查證問題質(zhì)疑警方時(shí)，警方拒絕對其作出回應(yīng)。最終馬普被認(rèn)定有罪，并被送往婦女管教所服刑。
同樣的案情 不同的判決
一、俄亥俄州最高法院的判決
馬普被定罪之后，由于不服判決，她向俄亥俄州最高法院上訴。她的辯護(hù)律師再一次向最高法院闡述其觀點(diǎn)：根據(jù)憲法修正案第四條，馬普根本就不應(yīng)當(dāng)作為本案被告，因?yàn)樵摪杆嗅槍︸R普的實(shí)質(zhì)性證據(jù)都來自不合法的搜查程序，這些證據(jù)理應(yīng)被排除在法庭之外。
出乎意料的是俄亥俄州最高法院雖然采納了辯護(hù)人的抗辯理由，卻駁回了其訴訟請求。州最高法院認(rèn)為該案中警方搜集證據(jù)所使用的手段確有“侵害公正”之嫌。但法院認(rèn)為，從該案的取證過程來看，警方是通過平和的手段從某個(gè)場所獲得相關(guān)證據(jù)的，在取證過程中警方并沒有通過暴力手段從任何人身上搜出證據(jù)，因此這些證據(jù)雖然在取證過程中存在瑕疵，但仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定那些材料的證據(jù)能力，并藉此駁回了馬普的上訴，維持原判。
二、聯(lián)邦最高法院的判決
馬普再次向美國聯(lián)邦最高法院上訴。1960年，聯(lián)邦最高法院（以下簡稱“最高法院”）受理馬普一案。最高法院審查的核心是：1、憲法第十四修正案是否保證了憲法第四修正案在州司法層面加以運(yùn)用？2、第四修正案所禁止的以不合理手段搜查的規(guī)定是否及于州司法？
經(jīng)過審理，最高法院最終以6比3的投票結(jié)果推翻了俄亥俄州最高法院的判決，作出有利于馬普的判決。法庭認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于州層面，這意味著州法院不能依據(jù)通過非法手段獲得的證據(jù)對某人定罪，這一判決也推翻了先前確立的沃爾夫規(guī)則（Wolf Rules）。
該案由克拉克大法官代表最高法院撰寫審判意見。在說理部分克拉克大法官主要陳述了以下幾點(diǎn)理由：
從維護(hù)憲法及國家法律體系穩(wěn)定的角度看，他認(rèn)為“摧毀一個(gè)國家法律體系最好的方式就是有法不行。如果信件和私人文件能夠被非法扣押，并用作有罪證據(jù)，那么第四修正案中所謂保護(hù)人民反對不合理搜查和扣押的權(quán)利就沒有價(jià)值，憲法也就無法得以實(shí)行。審理法院和其司法人員將罪犯繩之以法的努力固然值得稱道，但是不能以犧牲經(jīng)過多年的努力和痛苦所確立的、包含在憲法中的基本原則為代價(jià)來支持他們的努力。”
從各修正案條款間的關(guān)系看，正如Elkins案中最高法院審判意見所述：完善聯(lián)邦體制的核心在于如何解決聯(lián)邦法院間不必要的沖突?？死朔ü僬J(rèn)為：憲法第十四修正案中的“正當(dāng)程序條款”(Bill of Rights)賦予了第四修正案中“隱私權(quán)保護(hù)”（Protection of Right）以約束州司法的效力，這已經(jīng)得到先例確認(rèn)；因此，同樣第四條中規(guī)定的“排除規(guī)定”也應(yīng)當(dāng)有約束州司法的效力。而州司法允許非法證據(jù)的使用實(shí)際上違背了他們本應(yīng)遵守的聯(lián)邦憲法。
從常理來看，克拉克法官認(rèn)為“排除規(guī)定”是第四和第十四修正案中不可或缺的一部分，這不僅僅是根據(jù)先例推論而得的，更符合修正案本身的邏輯。如果不將“排除規(guī)定”適用于州層面，那么將造成荒謬的情況：在同一修正案的規(guī)范下，聯(lián)邦檢察官不可以使用通過非法手段取得的證據(jù)，但一墻之隔的州檢察官卻可以堂而皇之地使用。
從司法實(shí)踐來看，將“排除規(guī)定”適用于州層面更有利于杜絕“銀盤理論”。所謂“銀盤理論（silver platter doc-trine）”是指在西方國家，服務(wù)人員向被服務(wù)者傳遞錢物和賬單時(shí)常用銀盤托著，在證據(jù)法中則暗喻州警察向聯(lián)邦警察傳遞非法證據(jù)。（該理論的具體內(nèi)容見下文詳述）
克拉克法官認(rèn)為：如果違憲搜查的證據(jù)同時(shí)被州法院和聯(lián)邦法院認(rèn)定無效，那么上述的情況也很快會(huì)被消除。
州與聯(lián)邦的博弈
州最高法院和聯(lián)邦最高法院的判決結(jié)果迥異,其原因并非本案表面所顯示那么簡單。其實(shí)在馬普案之前，證據(jù)排除規(guī)則就已經(jīng)在聯(lián)邦層面確立并運(yùn)行了近半個(gè)世紀(jì)。在1914年威克思訴合眾國案（weeks v. United States）中，戴大法官（Justices Day）指出：憲法第四修正案就像衛(wèi)兵守衛(wèi)城堡那樣，保護(hù)著人民的住所免受政府的入侵，我們建立“排除規(guī)則”就是要讓那些非法證據(jù)不能被用來指控被告人。由于美國是一個(gè)聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦和州各有獨(dú)立的司法體系。非法證據(jù)排除規(guī)則由聯(lián)邦最高法院確立，也自然只在聯(lián)邦層面有效。同時(shí)，美國憲法第四修正案的立法目是通過約束聯(lián)邦政府的權(quán)力達(dá)到保護(hù)各州和人民的個(gè)人權(quán)利的目的。因此，正如威克思案判決中所述那樣，“憲法第四修正案不是針對這些（州）警察的不適當(dāng)行為而制定的”，因此，州警察也毋需受其約束。
在其后的發(fā)展中，一些州采納了聯(lián)邦的意見確立排除規(guī)則，另一些則認(rèn)為該規(guī)則影響警方辦案而拒絕采納，由此帶來了州與聯(lián)邦的立法不統(tǒng)一，甚至給聯(lián)邦警察規(guī)避證據(jù)排除規(guī)則帶來便利。正如上文所述的“銀盤理論”，政府在辦理聯(lián)邦案件時(shí)往往與州警察合作：先由州警察采取無令狀搜查等手段搜集證據(jù)，再將證據(jù)移送給聯(lián)邦警員，借此滌除這些證據(jù)在聯(lián)邦司法體系中的污點(diǎn)。
這一做法在美國的司法實(shí)踐中長期盛行，直到1960年埃爾金斯訴合眾國案（Elkins v. united States），最高法院才首次根據(jù)憲法修正案第十四條對州層面的非法證據(jù)排除制度給出意見。而馬普案則是最高法院首次確認(rèn)州刑事司法程序也應(yīng)當(dāng)受到憲法的監(jiān)督以確保公民的憲法權(quán)利得到保障。
并不完美的規(guī)則
經(jīng)歷了兩個(gè)世紀(jì)發(fā)展的“排除規(guī)定”終于由馬普案所確立，但幾乎在最高法院法官落下法槌的同時(shí)，批評的聲音就不絕于耳———因?yàn)榫降奈⑿″e(cuò)誤就將真實(shí)證據(jù)排除于法庭之外并不利于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，并且讓公眾承擔(dān)放縱罪犯的后果，不但影響警方乃至政府的公共形象更威脅到社會(huì)安全。正如沃倫法庭（Warren Court）所質(zhì)疑的那樣“排除規(guī)定在干擾警方工作方面也許‘走得太遠(yuǎn)’”。在1961年之后的司法實(shí)踐中，最高法院也屢次通過案例對 “排除規(guī)定”內(nèi)涵外延做了各種修正。
一、善意之例外（Good Faith Exception）
善意之例外確立于1984年合眾國訴里奧案（U.S.v.Leon）中。該案中，警方搜查所使用的令狀存在瑕疵，并在庭審中被確認(rèn)，但是警察在執(zhí)行搜查任務(wù)時(shí)并不知道該令狀有瑕疵?？剞q雙方由此引發(fā)爭議：在搜查時(shí)搜查人員善意相信其所持之搜查令狀有效，其搜查行為是否構(gòu)成對憲法第四修正案之侵犯？
最高法院審理認(rèn)為：即使后來證明令狀有瑕疵，但警察當(dāng)時(shí)是在相信搜查令狀有效的心態(tài)下實(shí)施的搜查。因此可以認(rèn)定，警察是在主觀善意并有合理根據(jù)的情況下進(jìn)行取證，排除規(guī)則并沒有起到阻止非法行為的作用。憲法第四修正案所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則不應(yīng)一味排除該類證據(jù)。最后，最高法院肯定了檢察官的主張，做出了有利于檢方的裁定。
此后，善意之例外還進(jìn)一步發(fā)展，延伸到了依據(jù)之后被認(rèn)定違憲的法律所為之搜查取證行為。
二、必然發(fā)現(xiàn)之例外（inevitable discovery rule）
必然發(fā)現(xiàn)之例外確立于1984年尼克斯訴威廉姆斯案（Nix v. Williams）中。在該案的偵查中，警方已經(jīng)將某關(guān)鍵物證的搜索范圍確定并已經(jīng)展開搜索，此時(shí)本案被告威廉姆斯向警方提供了該關(guān)鍵物證的具體位置，省去了警方勞師動(dòng)眾的搜查工作。在庭審中，辯方認(rèn)為威廉姆斯做此供述是由于受到警方誘導(dǎo)，違背了米蘭達(dá)規(guī)則，因此該證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除。
最高法院審查后認(rèn)為：“證據(jù)排除規(guī)則”之目的在于通過排除證據(jù)進(jìn)入法庭的手段，阻嚇警察侵犯公民的憲法權(quán)利。在保障公民權(quán)利與放縱罪犯的風(fēng)險(xiǎn)的利弊權(quán)衡中，立法者選擇了更高位階的價(jià)值進(jìn)行保護(hù)。但是，如果某證據(jù)即使不采用非法手段也必然要被發(fā)現(xiàn)，那又應(yīng)另當(dāng)別論———法庭即使采納了上述證據(jù)，也不會(huì)使控方處于更有利地位。相反，如果直接排除這些證據(jù)，將不利于在“阻嚇警察非法行為”與“使陪審團(tuán)獲得盡可能多的犯罪證據(jù)”這兩種價(jià)值間找到平衡。
此外，“必然發(fā)現(xiàn)”之例外并不要求警方之善意。一方面，當(dāng)警方使用非法手段獲取證據(jù)時(shí)，他們不可能預(yù)知要尋找的證據(jù)是否必然會(huì)被發(fā)現(xiàn)；另一方面，假設(shè)警方知道證據(jù)必然被發(fā)現(xiàn)，他們也不會(huì)進(jìn)行任何有風(fēng)險(xiǎn)的取證活動(dòng)，因?yàn)樵诖饲闆r下，通過任何可疑的“捷徑”來獲得證據(jù)都將得不償失。此外，法律也已經(jīng)確立了一系列針對非法取證的制裁措施，如內(nèi)部懲戒和民事責(zé)任等，這些措施也對警方取證進(jìn)行心理約束，使 “必然發(fā)現(xiàn)”例外不致成為鼓勵(lì)警方不當(dāng)行為的保護(hù)傘。在這種情況下，如果我們?nèi)詧?jiān)持適用非法證據(jù)排除規(guī)則，由此所付出的社會(huì)成本將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過以善意為條件所產(chǎn)生的阻嚇效益。
“排除規(guī)定”與我國刑事訴訟
美國的非法證據(jù)排除規(guī)定可謂百年磨一劍，直至今日，該制度仍在不斷細(xì)化和發(fā)展。而考察其創(chuàng)立與發(fā)展，可以借石攻玉，為準(zhǔn)確評價(jià)與健全完善我國非法證據(jù)排除制度提供思考空間。
我們固然應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到不容樂觀的現(xiàn)狀：我國的刑事訴訟的首要目標(biāo)仍在從懲治犯罪向保障人權(quán)過度，法官對實(shí)質(zhì)正義的追求仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對程序正義的尊重，刑訊逼供是眾人皆知的秘密，長期奉行的口供中心主義如影隨形，似乎我國的刑事訴訟經(jīng)過三十年的建設(shè)仍然千瘡百孔不堪一擊。但筆者認(rèn)為，所有這些，都不應(yīng)成為對我國當(dāng)前刑事司法失望的原因。正如《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定的：證據(jù)裁判原則、程序法定原則、非法言詞證據(jù)絕對排除與非法實(shí)物證據(jù)相對排除原則等，這些原則都是首次出現(xiàn)在我國立法中，這很好地詮釋了我國刑事司法在推進(jìn)非法證據(jù)排除制度時(shí)的信心和決心。在實(shí)踐中規(guī)范取證手段，保障人權(quán)這一刑事司法的終極目標(biāo)，需要幾代法律人持之以恒的努力，因此我們在指責(zé)的同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)保有信心。
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