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商業(yè)賄賂的達摩克利斯之劍：反海外腐敗法（上）
日期：2012-03-22 作者：許建添 管敏正
引 言
2011年10月27日，雅芳公司承認，該公司正就雅芳海外賄賂事件接受美國證券交易委員會（簡稱SEC）的正式調(diào)查。雅芳對此也表示，SEC正在調(diào)查的問題，公司從2008年7月開始一直在進行內(nèi)部調(diào)查，并已為此花費1億多美元。原來，從2008年4月開始，雅芳陸續(xù)收到舉報，稱雅芳中國存在與經(jīng)營相關的“不適當”差旅費、招待費和其他費用。隨后，雅芳開始配合SEC及美國司法部展開內(nèi)部調(diào)查。雅芳將成為被SEC調(diào)查的最新一家涉嫌在華行賄的跨國企業(yè)。
而此前，一系列跨國企業(yè)因涉嫌在華行賄被SEC或美國司法部調(diào)查，商業(yè)賄賂丑聞頻頻浮現(xiàn)。自2005年至今，因在中國涉嫌商業(yè)賄賂，至少有戴姆勒股份有限公司等16家跨國企業(yè)受到SEC或美國司法部追究。目前這16家公司已經(jīng)跟SEC和美國司法部達成和解。應當說，這些案件無不與美國的一部法律休戚相關，即美國《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，簡稱FCPA）。作為一部美國法律，F(xiàn)CPA卻“法力無邊”，把在中國進行商業(yè)賄賂的美國公司給查出來并進行制裁，猶如一把針對商業(yè)賄賂的達摩克利斯之劍。那么，F(xiàn)CPA究竟是何方“神圣”，具有如此大的威力？它對中國有何影響？中國應當從中學習到什么？
一、FCPA起源及基本內(nèi)容
FCPA是尼克松“水門事件”中對非法政治捐獻和洗錢活動進行調(diào)查所帶來的副產(chǎn)品。1972年“水門事件”后，美國司法機關和政府部門對非法政治捐獻和洗錢活動展開了調(diào)查。結果在這一系列的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，不少美國公司為了獲利，曾經(jīng)對外國政府官員政客、政黨支付超過30億美元的巨款。這種海外行賄的嚴重形勢引起了美國民眾的擔心。因此，為了遏制美國公司或企業(yè)的海外行賄行為，重建公眾對美國商業(yè)系統(tǒng)的信心，維護美國在國際上的形象，美國國會于1977年以絕對優(yōu)勢通過了FCPA。其后，F(xiàn)CPA經(jīng)過1988年、1994年和1998年三次重要修改，體系得到進一步的完善，是目前規(guī)制美國企業(yè)以及相關個人對外行賄最主要的法律。
FCPA的基本內(nèi)容包括兩大主要條款：一是反賄賂條款，二是簿記、記錄和內(nèi)部控制等會計條款。根據(jù)FCPA反賄賂條款規(guī)定，F(xiàn)CPA禁止個人和企業(yè)向任何外國官員、政府雇員、公共國際組織官員、外國政黨或政治候選人、或任何代表這些實體的人直接或間接提出、承諾或授權向這些人支付任何有價物品。既禁止直接賄賂，也禁止通過中介者進行賄賂。FCPA的反賄賂規(guī)定不僅影響到“發(fā)行人”和“國內(nèi)企業(yè)”，而且影響到他們的雇員、高級職員、董事、股東和代理人。
同時，F(xiàn)CPA的會計條款又要求所有在美國上市的公司或者有義務向SEC提交報告的公司保證會計賬目管理正確，以防止做假賬掩護對外賄賂。可見，F(xiàn)CPA的會計條款與其反賄賂條款事實上是一脈相承，即均是為了打擊或預防海外賄賂。但囿于版面所限，本文主要討論FCPA的反賄賂條款。
二、FCPA關于違法行為的認定要素
FCPA反賄賂條款規(guī)定，向外國官員、政黨官員行賄以取得或者保留某種業(yè)務或者獲取任何不正當好處的行為屬違法，該違法行為的認定具有五個要素。
一是適用主體。根據(jù)FCPA，在美國發(fā)行證券的公司和美國公司及其管理人員、董事、職員或代理人、代表其行事的股東；任何在美國國內(nèi)直接或通過代理人進行賄賂行為的外國公司及其管理人員、董事、職員、代理人或股東；美國公民、國民或居民。這個范圍相當寬泛，幾乎所有從事國際貿(mào)易的企業(yè)，只要有與美國的業(yè)務來往，都有可能會受到FCPA的管轄。
二是支付行為。反賄賂條款禁止的行為是一項直接、間接或通過第三方進行的金錢或任何有價之物的支付行為，或承諾、授權、許諾支付行為。依據(jù)FCPA，公司不僅須為其已經(jīng)作出的不適當支付承擔責任，而且須為其承諾、許諾或者授權進行的腐敗性支付承擔責任，即使其雇員或代理人沒有實際進行支付。
三是行賄對象。行賄對象包括：1、任何外國政府官員；2、任何外國政黨官員；3、任何外國政府、政黨官員的候選人；4、國際公共組織的任何官員；5、任何知道通過其向上述任何官員的支付或者許諾支付的其他人。
四是腐敗意圖。實施或授權支付的行為人必須有腐敗意圖，并且支付行為必須故意誘使接受者濫用其職權與支付者或其他人進行不正當交易。FCPA并不要求行賄行為的目的得逞，提供或者承諾行賄即構成違法行為。
五是商業(yè)目的。該法禁止為了幫助公司獲得或保持商業(yè)機會而進行的支付。需要注意的是，獲得或保持的商業(yè)機會不必和外國政府或外國政府的機構有關。
三、FCPA的特點
FCPA對跨國商業(yè)賄賂具有如此巨大的威懾力，取決于其存在不同于其他美國法律的特點。
（一）最大限度貫徹美國“長臂管轄”理論
所謂“長臂管轄”，就是對根據(jù)普通法管轄規(guī)則無管轄權的人和公司行使管轄權?！伴L臂管轄”的主要理論基礎是最低限度的接觸。按照FCPA，雖然不具有美國國籍，或非在美國注冊，但是在美國發(fā)行證券，或者主要業(yè)務所在地在美國的所有企業(yè)，以及這些企業(yè)的管理人員、董事、雇員、代理商、持股人，如果其使用美國的郵件系統(tǒng)或者隸屬于美國的國際商業(yè)工具，美國司法機構具有管轄權。特別應當指出的是，如果外國公司和個人無論直接還是通過其代理人促成賄賂款項的支付行為在美國境內(nèi)發(fā)生，不管是否使用美國郵政或其他洲際商業(yè)的手段，都要受到美國司法的管轄。
（二）具有腐敗意圖即違反FCPA
一項違反FCPA反賄賂條款的行為，其支付或者承諾、授權支付必須是腐敗性的，即必須要有腐敗意圖。該支付必須企圖導致受賄人為行賄人或其他任何人濫用職權、謀取利益。FCPA并不要求行賄行為的目的得逞，提供或者承諾行賄即構成違法行為。
（三）禁止第三方支付行為，“鴕鳥政策”失靈
很多美國企業(yè)通過和代理商簽訂簡單的銷售協(xié)議，試圖撇清和代理商的法律干系，以“假裝不知”的“鴕鳥政策”規(guī)避違反FCPA的法律風險。但是，F(xiàn)CPA禁止通過諸如銷售代表、批發(fā)商、顧問、承包商等第三方進行間接行賄。根據(jù)FCPA反賄賂條款的規(guī)定，行為主體（發(fā)行者、國內(nèi)相關者、在美國地域范圍內(nèi)進行腐敗性支付的其他人）知道有價物品的一部分或者全部將直接或間接地提供、給予或者承諾給予給外國官員、外國政黨及其官員或者外國政治職位的候選人，仍向任何人支付該有價物品的，構成該法規(guī)定的犯罪。因此，在FCPA面前，“鴕鳥政策”已經(jīng)不再奏效。
（四）設置免責條款
為了解除美國FCPA為美國公司積極開拓海外業(yè)務所設置的不必要的障礙，美國國會通過兩次修正，為FCPA增設了免責條款，包括：1、將某種支付與跨國商業(yè)賄賂相區(qū)別，允許對政府進行“疏通性”支付；2、依據(jù)外國官員、政黨、政黨官員或者候選人所在國的成文法和規(guī)定，這種支付、饋贈、提供或者承諾任何有價物品的行為是合法的；3、合理善意的支出，即這種支付、饋贈、提供或者承諾任何有價物品的做法是合理且正當?shù)摹?br /> （五）嚴厲的法律責任
筆者認為，讓FCPA成為商業(yè)賄賂的達摩克利斯之劍的最重要的原因之一，當屬FCPA規(guī)定了嚴厲的法律責任。
一是針對個人的法律責任。個人主要包括公司或其他實體的董事、高管、雇員、代理人或者代表公司行事的股東，若前述人員故意違反本條款，將被處以10萬美金的罰款，并面臨5年以下的監(jiān)禁；若故意違反會計條款，有可能被判處高達500萬美元的罰款，以及長達20年的監(jiān)禁。此外，根據(jù)可替代性懲罰法案的規(guī)定，罰款亦有可能不受前述限額的規(guī)定，而高于前述金額。
二是針對公司或其他實體的法律責任。一旦公司或其他實體被判處違反商業(yè)賄賂條款的規(guī)定，就每項違反均可以處以高達200萬美元的罰款，追繳所有行賄帶來的經(jīng)濟利益，吊銷出口證，要求執(zhí)行禁令并且禁止其參與任何美國政府的采購項目。盡管有上述賠償金額的規(guī)定，SEC和司法部仍可指控公司因其與代理的共同違反行為，判處遠遠超過200萬美元的罰款。
（六）設立意見程序
美國司法部也設立了一個FCPA的意見程序，任何美國公司或者公民可以就他們計劃中的商業(yè)行為向美國的司法部提出詢問，并且請求他們答復相關執(zhí)法意圖。在收到相關詢問的30天之內(nèi)，司法部必須要做出相關的答復意見。只要司法部簽發(fā)的意見當中稱某行為符合了目前的執(zhí)法政策，該行為就有資格被推定符合FCPA。
（七）重點治理行賄
與中國反腐敗的執(zhí)法重點放在受賄方身上不同，美國FCPA特色之一為集中于治理行賄者，正是由于FCPA對行賄人嚴厲的制裁，使得行賄人往往“斷尾求存”。比如，根據(jù)FCPA規(guī)定，任何個人或公司一旦被指控違反FCPA，將被終止參與政府采購的資格；非法行為一旦被法院判決確認，將失去獲得出口資質(zhì)的資格，這常常會給公司業(yè)務造成毀滅性打擊。面對上述嚴重后果，公司針對涉嫌違反FCPA的行為不敢有半點隱瞞。（未完待續(xù)）●
（作者單位：上海申駿律師事務所）
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