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嫖宿幼女罪：一個(gè)充滿爭(zhēng)議個(gè)罪的來路與去路
日期：2015-09-22 作者： 蔡正華
今年全國(guó)“兩會(huì)”期間，有代表委員連續(xù)第五年提案呼吁廢除嫖宿幼女罪，同時(shí)又有四川邛崍法院將嫖宿幼女行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的“第一案”，這一現(xiàn)象很難解釋成巧合。事實(shí)上，熟悉相關(guān)問題的人都知道，嫖宿幼女罪在“兩會(huì)”期間成為熱門詞匯，已經(jīng)不是近兩年剛出現(xiàn)的事情。而圍繞嫖宿幼女罪的輿論場(chǎng)，最主要的還是集中于討論該罪的“存廢”問題。
來路：難稱是拍腦袋的立法
嫖宿幼女罪在我國(guó)《刑法》中不是從來就有的，至少在建國(guó)后首部刑法典中沒有單獨(dú)設(shè)罪。甚至在“嫖宿幼女”一詞出現(xiàn)之初，立法對(duì)其刑法性質(zhì)的認(rèn)定與現(xiàn)如今很多呼吁廢除嫖宿幼女罪的觀點(diǎn)沒有區(qū)別。
“嫖宿幼女”首次進(jìn)入規(guī)范性法律文件，可考的是1986年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《治安管理處罰條例》，該條例第30條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲幼女，以強(qiáng)奸罪論處。”到1991年，全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，以單行刑法的形式規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲幼女，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰。”從法理的角度考量，無論是擬制性規(guī)定還是注意性規(guī)定，上述法律法規(guī)都明確嫖宿幼女行為不獨(dú)立成罪，符合規(guī)定的都以強(qiáng)奸罪認(rèn)定。
因此，如果歷史照此發(fā)展的話，現(xiàn)如今延續(xù)多年的關(guān)于“嫖宿幼女罪”的爭(zhēng)論就不會(huì)出現(xiàn)。那為什么在法律已經(jīng)明確嫖宿幼女以強(qiáng)奸罪論的情況下，又發(fā)展到1997年刑法典單獨(dú)設(shè)立“嫖宿幼女罪”呢？
雖然目前在公開資料中難以考證嫖宿幼女罪是“橫空出世”，還是在之前的草案中就出現(xiàn)過。甚至根據(jù)當(dāng)年參與相關(guān)工作的學(xué)者回憶，至少在八屆全國(guó)人大五次會(huì)議秘書處于1997年3月1日印發(fā)的《刑法》修訂草案中，嫖宿幼女的行為仍然以強(qiáng)奸罪論處。但當(dāng)屆大會(huì)主席團(tuán)1997年3月13日通過的草案，卻突然將嫖宿幼女單獨(dú)定罪，并于3月14日下午為全國(guó)人大正式通過。至此，新《刑法》第360條第2款最終將嫖宿幼女獨(dú)立設(shè)罪，規(guī)定：嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。由此，后來的反對(duì)者們加上認(rèn)為該罪的設(shè)立存在為權(quán)貴之人推卸法律責(zé)任的意圖，因而很多人判定嫖宿幼女罪的設(shè)立屬于拍腦袋的決定。
但無論從法理，還是從當(dāng)時(shí)的形勢(shì)來看，嫖宿幼女罪的設(shè)立都不能算是拍腦袋的決定。相反，該罪的設(shè)立，至少在當(dāng)時(shí)具有以下積極的考量：
第一、最主要的原因是為了打擊嫖宿幼女的行為，這也是立法機(jī)關(guān)給出的官方解釋。全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室1997年編著的《中華人民共和國(guó)刑法釋義》中就強(qiáng)調(diào)：嫖宿幼女的行為“極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育”，增設(shè)該罪名是為了“嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為”。該觀點(diǎn)的佐證就是該罪的起刑點(diǎn)（法定最低刑）罕見地定為5年，遠(yuǎn)高于強(qiáng)奸罪、搶劫罪、故意殺人罪等通常認(rèn)為的最嚴(yán)重犯罪3年的起刑點(diǎn)。而根據(jù)2010年10月1日起試行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》，奸淫幼女一人次，量刑起點(diǎn)為3到5年的幅度之內(nèi)。這無疑印證了在現(xiàn)行法制下，對(duì)于普通的嫖宿幼女行為，按照嫖宿幼女罪認(rèn)定量刑確實(shí)會(huì)高于強(qiáng)奸罪認(rèn)定后的量刑，至少不會(huì)比強(qiáng)奸罪認(rèn)定后的量刑低。
第二、解決現(xiàn)實(shí)問題，特別是嫖宿幼女與典型奸淫幼女型類的強(qiáng)奸罪之間存在客觀差異。在一般的認(rèn)識(shí)中，強(qiáng)奸與嫖娼之間存在的差異是明顯且巨大的。而且在1997年《刑法》修訂前，確實(shí)出現(xiàn)了一些個(gè)案，涉案的不滿14歲的幼女發(fā)育比較成熟，自己也謊報(bào)年齡，且屬于自愿行為，在與他人發(fā)生性關(guān)系的情況下，一概認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪似有不妥，因而曾經(jīng)引起相對(duì)廣泛的討論。正是在這個(gè)基礎(chǔ)上，形成了將嫖宿幼女行為獨(dú)立成罪的主張，最終為立法機(jī)關(guān)所接受。
第三、這一做法多少存在比較法層面的借鑒痕跡。以日本為例，雖然《日本刑法典》第177條規(guī)定：“以暴行或者脅迫手段奸淫十三歲以上的女子，是強(qiáng)奸罪，處二年以上有期懲役；奸淫未滿十三歲女子的，亦同?！奔凑J(rèn)為奸淫幼女的，無論其是否同意，都以強(qiáng)奸論處。但是后來的《日本改正刑法草案》卻單獨(dú)設(shè)立了奸淫幼女罪，對(duì)采用暴力、脅迫等普通強(qiáng)奸罪的手段奸淫幼女的定強(qiáng)奸罪，而對(duì)采用普通強(qiáng)奸罪的手段外的方式方法（比如以金錢引誘等）奸淫幼女的則認(rèn)定為奸淫幼女罪。雖然《日本改正刑法草案》還不具有法律效力，但是其對(duì)刑法典的修正趨勢(shì)已經(jīng)非常明顯。
嫖宿幼女罪設(shè)立的過程表明，相關(guān)立法的本來用意并非一無是處，正如羅克辛教授所言：“一個(gè)罪刑規(guī)范包含另一個(gè)罪刑規(guī)范的所有要素，并且只能根據(jù)其至少還包含一個(gè)進(jìn)一步的特別要素，而將之與后者相區(qū)分?！辨嗡抻着男袨檎且?yàn)榘硕鄠€(gè)“進(jìn)一步的特殊要素”，因而需要獨(dú)立出來予以規(guī)定。再加上彼時(shí)法律解釋水平的有限性，決定了未能對(duì)強(qiáng)奸罪的內(nèi)涵與外延做相應(yīng)調(diào)整，而是試圖以獨(dú)立設(shè)罪的方式打擊犯罪和協(xié)調(diào)不同危害行為之間的差異，最終卻造成了新的問題。
爭(zhēng)議：為何詬病如此之多
嫖宿幼女罪出現(xiàn)沒多久就受到了詬病，喊廢聲此起彼伏。那么為何在嫖宿幼女罪設(shè)立方面出現(xiàn)了好心辦了壞事？
經(jīng)過仔細(xì)梳理相關(guān)反對(duì)該罪存在者的理由，相對(duì)理性的理由主要是嫖宿幼女罪的設(shè)立，導(dǎo)致了在幼女是否具有性承諾能力問題上與普遍的社會(huì)認(rèn)知相違背。具體講就是：普遍的社會(huì)認(rèn)知認(rèn)為幼女沒有性自主條件，因而也不具有性承諾能力；而嫖宿幼女罪將嫖宿幼女的行為，從強(qiáng)奸罪中分拆出來，存在認(rèn)可幼女具有性承諾能力的嫌疑。也正因此，反對(duì)嫖宿幼女罪的觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為：該罪的設(shè)立在本質(zhì)上將賣淫幼女與普通幼女相區(qū)別，如此歧視從事性交易的幼女的立法設(shè)計(jì)，違背了《刑法》對(duì)幼女平等保護(hù)的原則。應(yīng)當(dāng)說反對(duì)嫖宿幼女罪的呼聲之所以可以一浪蓋過一浪，并最終形成不可逆的大勢(shì)，該罪在幼女是否具有性承諾能力這一問題上的曖昧與模糊，為廢除該罪的人們提供了看似非常有分量的法理性依據(jù)。
這主要是因?yàn)?，幼女不具有性自主條件，也不具有性承諾能力的觀點(diǎn)是自古中外法制體系的一貫觀點(diǎn)。也正因此，與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，古今中外也大都被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。以我國(guó)的《大明律》和《大清律》為例，都在《刑律·犯奸》中明確規(guī)定：“強(qiáng)奸者絞，未成者杖一百，流三千里。奸幼女十二歲以下者雖和同強(qiáng)論。”翻譯成現(xiàn)代法律語言即是說：強(qiáng)奸既遂者判處絞刑，強(qiáng)奸未遂判處者杖刑一百，并處流放三千里。與十二歲以下幼女發(fā)生性行為的，即使對(duì)方同意，也以強(qiáng)奸論。由此可見，古人在法律設(shè)計(jì)和適用方面采取一刀切的做法，很明確地否定了幼女具有性承諾能力的可能。從比較法的視野看，美國(guó)很多州的《刑法》規(guī)定，與未成年人發(fā)生性行為是犯罪，很多州將其歸入強(qiáng)奸罪。比如在馬薩諸塞州，與不到十六歲的未成年人發(fā)生性關(guān)系———無論是傳統(tǒng)的性交方式或非傳統(tǒng)的，都算強(qiáng)奸；在阿拉巴馬州，十六歲以上的人與不到十二歲的人發(fā)生性關(guān)系算強(qiáng)奸，并屬于A級(jí)重罪；在弗吉尼亞州，與不到十三歲的人發(fā)生性關(guān)系算作強(qiáng)奸。更關(guān)鍵的是，這些州的法律都明確規(guī)定被指控的人如果辯解說自己不知道對(duì)方的真實(shí)年齡，那么他必須自己證明已經(jīng)采取了有效的行為來確認(rèn)對(duì)方年齡，否則此項(xiàng)抗辯理由即為不成立。
由此可見，嫖宿幼女罪在法理路徑上存在硬傷是即成事實(shí)。但僅憑這一點(diǎn)，似乎還不足以導(dǎo)致曾經(jīng)支持獨(dú)立成罪的學(xué)者們?cè)谳浾撁媲?，受螺旋?guī)律影響而集體失聲。特別是對(duì)幼女是否具有性承諾能力的爭(zhēng)議，本身更多的歸屬于理論層面，實(shí)踐中難以達(dá)到如此大的聲勢(shì)。
其實(shí)，主張廢除嫖宿幼女罪的人們最擔(dān)憂的是，嫖宿幼女罪的法定刑最高刑設(shè)置“不合理”，有放縱犯罪的嫌疑。因?yàn)閺摹缎谭ā窏l文的規(guī)定上看，奸淫幼女比照強(qiáng)奸罪從重處罰，其法定最高刑可達(dá)到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑僅為十五年有期徒刑。而將對(duì)嫖宿幼女罪存廢之爭(zhēng)推上最高潮的貴州習(xí)水政府官員嫖宿幼女案和浙江永康市人大代表和企業(yè)主嫖宿幼女案中，最終相關(guān)行為人雖然在嫖宿幼女罪法定刑幅度內(nèi)被嚴(yán)懲（接近法定最高刑15年的有期徒刑），但是嫖宿幼女罪排除了死刑的適用，相較于強(qiáng)奸罪最高可處死刑的嚴(yán)峻程度，讓公眾有理由擔(dān)心：相關(guān)罪名威懾不足，而放縱有余。雖然即便以強(qiáng)奸罪追究上述案例中行為人的刑事責(zé)任，則會(huì)因?yàn)橐恍┮蛩氐挠绊懚幢乜梢耘刑幤渌佬?。但是伴隨著仇官、仇富思維的蔓延，人們的憤怒之火也從對(duì)司法不公轉(zhuǎn)移到了立法失當(dāng)上來。
因此，廢除嫖宿幼女罪與設(shè)立該罪一樣，具有充足的理由；而如果說設(shè)立該罪的時(shí)候具有“天時(shí)”，那么如今廢除該罪的意見則明顯具有了更關(guān)鍵的“人和”，對(duì)該罪存廢的爭(zhēng)論已經(jīng)超越了最單純的立法合理性的討論。
去路：不能一廢了之
3月2日四川邛崍法院在新《刑法》頒布實(shí)施后，首開“嫖宿幼女”以“強(qiáng)奸罪”論的司法實(shí)踐，被認(rèn)為是嫖宿幼女罪從立法上受質(zhì)疑到司法上被架空的實(shí)質(zhì)之舉。當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)對(duì)嫖宿幼女罪的消極態(tài)度在更早的時(shí)候就已開始。早在2013年7月，最高人民法院答復(fù)全國(guó)人大代表、長(zhǎng)期聚焦于取消嫖宿幼女罪的中華女子學(xué)院教授孫曉梅關(guān)于廢除嫖宿幼女罪的建議時(shí)，即明確表示完全贊成廢除嫖宿幼女罪，并認(rèn)為以嫖宿幼女罪定罪量刑，雖然對(duì)被告人進(jìn)行了處罰，但也認(rèn)可了幼女“賣淫女”的身份，這一標(biāo)簽是對(duì)幼女的極大侮辱。最高人民法院甚至還表達(dá)了希望能夠與社會(huì)各界共同推動(dòng)全國(guó)人大法工委盡快立項(xiàng)廢除該罪名的愿望。同年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第20條規(guī)定：以金錢財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強(qiáng)迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處。從司法實(shí)踐的效果來看，該《意見》這一條款最大限度地壓縮了嫖宿幼女罪的實(shí)施空間，使其近乎虛設(shè)，間接向社會(huì)表明了最高司法機(jī)關(guān)在嫖宿幼女罪的存廢問題上的態(tài)度。在司法如此倒逼的情勢(shì)下，全國(guó)人大法工委也通過多個(gè)渠道表態(tài)將在有關(guān)《刑法》修改工作中認(rèn)真研究廢除嫖宿幼女罪。
因此，很多人認(rèn)為事到如今，一起倒數(shù)、靜候“嫖宿幼女罪”這個(gè)罪名正式步入歷史成為值得預(yù)期的事件。
但是筆者認(rèn)為：嫖宿幼女罪存廢之爭(zhēng)的雙方所持理由方面都存在牽強(qiáng)之處。
保留論者所認(rèn)為的，嫖宿幼女獨(dú)立成罪可以較好地解決部分幼女發(fā)育確實(shí)良好，但是受了不良風(fēng)氣影響而賣淫的幼女與他人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，對(duì)與該幼女發(fā)生性關(guān)系者是否可以以強(qiáng)奸罪論處的問題。但實(shí)際上，無論是靜態(tài)的《刑法》條文和司法解釋，還是動(dòng)態(tài)的司法實(shí)踐，對(duì)于此類確實(shí)不明知對(duì)方幼女身份、且存在確實(shí)的交易關(guān)系的情況，是不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪的。因此，這一問題的解決，根本不需要獨(dú)立設(shè)置嫖宿幼女罪。
廢除論者持有的觀點(diǎn)認(rèn)為，嫖宿幼女罪比強(qiáng)奸罪處罰要輕則更是個(gè)偽命題。雖然嫖宿幼女罪的法定最高刑比強(qiáng)奸罪的法定最高刑要低，但衡量個(gè)罪處罰的輕重標(biāo)準(zhǔn)不能僅僅考察最高刑。特別是嫖宿幼女行為與奸淫幼女類的強(qiáng)奸行為之間，明顯前者的危害程度要低于后者，即便是都以強(qiáng)奸罪論處，同等條件下前者的量刑也會(huì)比后者低。以令廢除論者們欣喜的邛崍案件為例，雖然該案最終判處楊某等人構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但是實(shí)際量刑卻也只能是嫖宿幼女罪的法定最低刑5年。換句話說，該案的處理只是換了個(gè)罪名而已。
如果換個(gè)罪名就可以消弭大家對(duì)嫖宿幼女罪的芥蒂，那么就可以將解決該爭(zhēng)議的焦點(diǎn)聚集在“嫖宿”一詞對(duì)被害人負(fù)面的評(píng)價(jià)色彩上。嫖宿等同于嫖娼，從社會(huì)學(xué)和行為學(xué)的角度看，嫖娼與賣淫屬于對(duì)偶行為，沒有賣淫的嫖娼是不存在的。因此，在法律上認(rèn)定了行為人可能構(gòu)成“嫖宿幼女罪”時(shí)，實(shí)際上是默認(rèn)了幼女可以構(gòu)成賣淫主體的事實(shí)。而如果最終以嫖宿幼女罪追究了行為人的刑事責(zé)任后，按照相關(guān)法律規(guī)定還應(yīng)當(dāng)追究該幼女的賣淫行為，這無疑與其受害者的身份相違背。
事實(shí)上，并非所有將嫖宿行為從強(qiáng)奸罪中剝離的做法都會(huì)引起反對(duì)聲一片。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《刑法》針對(duì)奸淫兒童的行為分情形就區(qū)別規(guī)定了多個(gè)罪名：對(duì)于以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其他違反其意愿之方法對(duì)未滿十四歲之男女而為性交者，構(gòu)成第222條加重強(qiáng)制性交罪，處七年以上有期徒刑；（未采取強(qiáng)制手段）對(duì)于未滿十四歲之男女為性交者，構(gòu)成與年幼男女合意性交罪，處三年以上十年以下有期徒刑；（未采取強(qiáng)制手段）對(duì)于十四歲以上未滿十六歲之男女而為性交者，構(gòu)成與年幼男女合意性交罪，處七年以下有期徒刑。
如果仔細(xì)比較臺(tái)灣地區(qū)立法與我國(guó)現(xiàn)行立法，其對(duì)類似嫖宿幼女行為的未采取強(qiáng)制手段與未成年人性交的行為的法定刑設(shè)計(jì)，十四歲以下者為三至十年，十四至十六歲者為七年以下，比我國(guó)《刑法》中嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑要輕得多，也比其《刑法》中的強(qiáng)制性交罪的法定刑要低很多。而二者明顯的差異是臺(tái)灣地區(qū)立法發(fā)明了不具有感情色彩的“合意性交罪”的用語，而非如我國(guó)《刑法》直接以具有貶義色彩的“嫖宿”指稱。
由此筆者對(duì)解決存廢之爭(zhēng)解決的建議是采用修改罪名和法條文本的方式，去除對(duì)失足幼女存在歧視傾向的用語即可，這也是近些年來一些持有“修改論”者們較多支持的方案，更有學(xué)者進(jìn)一步建議將相關(guān)罪名修改為“與未成年人性交罪”，以打擊包括交易型與未成年人（不分男女）發(fā)生性行為的犯罪，最大限度地保護(hù)未成年人。而據(jù)筆者所知，之所以在廢除呼聲如此壯大的情勢(shì)下，立法機(jī)關(guān)暫時(shí)都未將嫖宿幼女罪去除、甚至在公布《刑法修正案（九）》中也未對(duì)此有所提及的原因也正是在考慮折衷的辦法。
但前有社會(huì)輿論苛責(zé)催廢，后有司法機(jī)關(guān)倒逼架空，立法機(jī)關(guān)是否能夠繼續(xù)頂住壓力卻值得懷疑。然而筆者認(rèn)為，即便是廢除嫖宿幼女罪，也必須妥善處理好下面兩個(gè)問題：
一是現(xiàn)行嫖宿幼女罪比較奸淫幼女類的強(qiáng)奸行為在最低法定刑方面的嚴(yán)懲作用客觀存在，廢除嫖宿幼女罪之后應(yīng)當(dāng)考慮如何轉(zhuǎn)移嫖宿幼女罪該部分的規(guī)范功能；二是在單一的強(qiáng)奸罪下，如何去協(xié)調(diào)嫖宿行為與典型強(qiáng)奸行為之間客觀存在的差異，以恰當(dāng)?shù)姆山忉屢?guī)范對(duì)以交易方式與幼女發(fā)生性關(guān)系行為的懲處，避免矯枉過正，真正做到罪、責(zé)、刑相適應(yīng)?！?
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