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《上海律師》
文娛動(dòng)態(tài)
議議失職父母監(jiān)護(hù)權(quán)的“剝奪”
日期：2014-08-11 作者：計(jì)時(shí)俊 朱妙 王娜 徐斌 周憶
本期主持：計(jì)時(shí)俊上海華夏匯鴻律師事務(wù)所主任、市律協(xié)未成年人權(quán)益保障研究委員會(huì)主任
嘉賓：朱妙上海市高級(jí)人民法院少年法庭指導(dǎo)處處長
王娜上海政法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
徐斌上海市陽光社區(qū)青少年事務(wù)中心長寧站站長
周憶上海長江律師事務(wù)所律師、市律協(xié)未成年人權(quán)益保障研究委員會(huì)秘書
文字整理：許倩
計(jì)時(shí)?。鹤罱裾?、最高人民法院、公安部等部門正在著手研究建立完善未成年人監(jiān)護(hù)干預(yù)制度，制定困境未成年人家庭監(jiān)護(hù)干預(yù)政策，相關(guān)指導(dǎo)性意見擬于今年年內(nèi)出臺(tái),希望通過行政與司法相銜接，實(shí)現(xiàn)對(duì)監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移。
今天我們討論的話題是如何剝奪“失職父母”的監(jiān)護(hù)權(quán)?！笆毟改浮蹦壳霸谏鐣?huì)上存在得比較多，目前所看到的案例中，有父母親都吸毒或販毒被抓了，還有些父母親虐待孩子的，或者使用冷暴力將孩子置之不理任其自生自滅的等等。如果將孩子留在這樣的父母親身邊，可能會(huì)造成他們心靈上的創(chuàng)傷，甚至可能影響到他成年后的人生軌跡，對(duì)未成年人的未來造成很大的損害。國外有很多剝奪父母監(jiān)護(hù)權(quán)的實(shí)際案例，但在中國目前還沒有出現(xiàn)可參考的案例，所以今天請(qǐng)了幾位專家，來共同探討這個(gè)話題，希望能夠理順?biāo)悸?，明確何為“監(jiān)護(hù)權(quán)內(nèi)容”、何為“父母的失職”、如何剝奪或者暫時(shí)限制“失職父母監(jiān)護(hù)權(quán)”等問題。周律師，請(qǐng)您先來談?wù)勈裁词潜O(jiān)護(hù)權(quán)吧。
周憶：根據(jù)《民法通則》第16條第一款的規(guī)定：未成年人父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。除了這條以外，另外關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)的具體細(xì)則是在最高人民法院《關(guān)于實(shí)施<民法通則>的若干意見》里，該意見第10條明確表示：監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活管理，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時(shí)，代理其訴訟。實(shí)質(zhì)上，這樣一個(gè)監(jiān)護(hù)權(quán)也是涵蓋了父母對(duì)子女的監(jiān)護(hù)義務(wù)。
計(jì)時(shí)?。涸趯?duì)未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)缺失方面，徐站長，在您的實(shí)務(wù)工作中，您應(yīng)該碰到過很多這樣的一些父母的監(jiān)護(hù)權(quán)沒有履行完整或你們認(rèn)為可能需要?jiǎng)儕Z或轉(zhuǎn)移的一些案例？
徐斌：我來自于上海市陽光社區(qū)青少年事務(wù)中心，簡稱“陽光中心”，主要是從事本市14到25周歲未進(jìn)一步就學(xué)、就業(yè)青少年的服務(wù)工作，我們平時(shí)會(huì)接觸到很多的個(gè)案。今年3月我碰到一個(gè)案例，這個(gè)孩子五年級(jí)的時(shí)候父母親離婚，父親又找了個(gè)外來媳結(jié)婚，并生養(yǎng)了一個(gè)女兒。當(dāng)時(shí)他父母親離婚之后，母親本想把孩子接來撫養(yǎng)，但由于父親傳統(tǒng)思想作祟，不允許她帶走孩子，所以之后母親和孩子就沒有了什么聯(lián)系。父親二婚后，不太管孩子，小孩一直在網(wǎng)吧留宿，被我們的社工發(fā)現(xiàn)后接了回去，由于這事不合法，社工又送孩子回到了他再婚父親的家庭。孩子告訴我們，再婚的父親和繼母經(jīng)常辱罵他、打他，自己在這個(gè)家庭缺乏安全感，所以長期流浪在外。我們后面試著聯(lián)系過長寧區(qū)社會(huì)救助站，救助站的領(lǐng)導(dǎo)覺得孩子很可憐，愿意接收這個(gè)孩子，但是他們提出了個(gè)問題：這孩子在監(jiān)護(hù)站里的日常生活誰來照料、誰來監(jiān)管他的安全？這是個(gè)責(zé)任意識(shí)問題，這事談到后面也就不了了之了。后來這孩子實(shí)在忍受不了，就去找他的母親，然而他的母親卻已經(jīng)搬走不知所蹤。所以我覺得這樣一個(gè)離異家庭包括后面的重組家庭，在整個(gè)過程中，作為父親和母親都沒有很好地去關(guān)心這個(gè)孩子的心理問題，那一刻在孩子的心里已經(jīng)埋下了一顆種子：我是一個(gè)沒人要的孩子。就這個(gè)問題我們?nèi)栠^領(lǐng)導(dǎo)和長寧區(qū)少年法庭，他們現(xiàn)在也在極力去促成建立一些兒童庇護(hù)所，能夠在父母失職、沒有監(jiān)護(hù)能力的過程中，能夠保護(hù)關(guān)心孩子，讓他們不要因?yàn)楦改傅那闆r產(chǎn)生更多的心理問題。
計(jì)時(shí)俊：徐站長其實(shí)提了個(gè)很尖銳的問題：就是當(dāng)父母親出現(xiàn)“失職的”時(shí)候，該由哪一方介入?他前面講了社工站介入于事無補(bǔ)，因?yàn)闆]有法律授權(quán)，也沒有行政執(zhí)法力，更不能代替父母。那么按照王娜教授您的研究來看，您認(rèn)為有沒有這樣一種可能性，去剝奪失職父母親一方或雙方的監(jiān)護(hù)權(quán)，而由社會(huì)機(jī)構(gòu)或者國家委托監(jiān)護(hù)？
王娜：根據(jù)我國法律的規(guī)定，父母有法定的監(jiān)護(hù)權(quán)，當(dāng)他們不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，比如根據(jù)《未成年人保護(hù)法》、《民法通則》的規(guī)定，法院是可以撤銷其監(jiān)護(hù)權(quán)，但是在現(xiàn)實(shí)中沒有一個(gè)可參考的案例，這是因?yàn)槲覀儑覂和＠贫炔唤∪斐傻?。在這種情況下，國外是有一系列完善的配套制度的。針對(duì)失職的父母，可以臨時(shí)轉(zhuǎn)移或者剝奪其監(jiān)護(hù)權(quán)。同時(shí)，針對(duì)困境家庭，還有一系列補(bǔ)救措施，國家和政府會(huì)出面進(jìn)行干預(yù)，相關(guān)的一些專業(yè)人員、社會(huì)工作者也會(huì)介入，幫助這個(gè)家庭和孩子建立比較好的聯(lián)系，使得監(jiān)護(hù)權(quán)能順利履行。第一種途徑是臨時(shí)轉(zhuǎn)移，就是在緊急的情況下，父母的監(jiān)護(hù)權(quán)可被政府臨時(shí)接管過來，他們有臨時(shí)安置兒童的一些機(jī)構(gòu)，孩子可以在這些機(jī)構(gòu)里得到比較好的照顧；第二種途徑是寄養(yǎng)家庭，就是將困境中的兒童寄養(yǎng)在符合一定條件的其他家庭中得到照顧，政府支付一定的費(fèi)用，并且在寄養(yǎng)的過程中，政府有關(guān)部門或者社會(huì)有關(guān)組織和寄養(yǎng)家庭進(jìn)行定期溝通，甚至進(jìn)行輔導(dǎo)培訓(xùn)；第三種途徑就是徹底剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)，剝奪父母的監(jiān)護(hù)權(quán)后孩子被轉(zhuǎn)移到國家專門設(shè)立的福利機(jī)構(gòu)或者是通過收養(yǎng)來處理。總體上，這要根據(jù)父母監(jiān)護(hù)權(quán)的履行能力和履行狀況來選擇不同的處理辦法。在整個(gè)過程中，兒童利益最大化一直是個(gè)最基本的原則。在處理失職父母監(jiān)護(hù)權(quán)的過程中，除了幫助父母、孩子之外，首要前提是要保障孩子安全幸福長久地生活。
國外在剛開始解決這類問題時(shí)，只是由國家設(shè)立專門的兒童福利機(jī)構(gòu)把兒童接管過來，后來才逐漸發(fā)展出寄養(yǎng)制度。為什么要建立寄養(yǎng)制度？我們知道寄養(yǎng)者是沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的，建立這種制度的原因就在于國家設(shè)立的專門福利機(jī)構(gòu)里面沒有家庭氛圍，不利于孩子的健康成長。為了孩子的健康成長，還是需要有一種家庭的氛圍，因此設(shè)立了寄養(yǎng)制度。最后還有收養(yǎng)制度，就是完全剝奪父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，重新構(gòu)建養(yǎng)父養(yǎng)母的監(jiān)護(hù)權(quán)，這也是從孩子健康成長的角度來考慮。所以這些機(jī)制是非常完善的。我們國家在這方面太欠缺了，面臨的問題是：父母監(jiān)護(hù)權(quán)被剝奪或者臨時(shí)轉(zhuǎn)移以后，孩子怎么辦？如果這些制度能構(gòu)建立起來的話，我相信法院撤銷父母的監(jiān)護(hù)權(quán)后，針對(duì)這些孩子的補(bǔ)救配套制度還是能夠?qū)嶋H發(fā)揮作用的。
計(jì)時(shí)?。耗敲?，我們又如何認(rèn)定父母構(gòu)成“失職”？或者說怎樣的一種“失職行為”可以構(gòu)成被剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)的法律要件？關(guān)于遺棄，《刑法》上已經(jīng)有了明確的說法了，但若父母嚴(yán)重體罰孩子，雖不是長期虐待，但有可能打傷了孩子，這是不是“失職”呢？朱法官，您怎么看待這個(gè)問題？
朱妙：其實(shí)這個(gè)問題是我一直都在苦苦思索的問題。我先說“失職”的情況，有幾個(gè)概念：第一，從刑事角度來說，虐待或遺棄孩子是“失職”，甚至可能構(gòu)成刑事犯罪，但是法律條文里規(guī)定“情節(jié)惡劣的”才構(gòu)成犯罪，打孩子甚至打傷孩子或者是完全不管孩子，什么程度是情節(jié)惡劣？法律沒有明確的規(guī)定；第二，從民事角度來說，“失職”的概念也不是很清楚，這需要法律進(jìn)一步界定。法院有權(quán)利去剝奪“失職父母”的監(jiān)護(hù)權(quán)，從法律規(guī)定來看，我們首先根據(jù)的是《未成年人保護(hù)法》，其第53條有較確切的法律規(guī)定，比《民法通則》規(guī)定得更明確一些。但是這條規(guī)定是先要有有關(guān)單位或個(gè)人起訴到法院后才能實(shí)施，所以首先要明確哪些是有關(guān)單位和個(gè)人，誰來起訴。最近幾年，我都在關(guān)注這個(gè)問題，比如說前年，團(tuán)市委權(quán)益部曾經(jīng)跟我說起他們?cè)龅竭^一個(gè)一直在外流浪的孩子，這個(gè)孩子被陽光社工找到后，來詢問可不可以起訴到法院？我們認(rèn)為，要想剝奪他父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，首先得提供相應(yīng)的“失職”的證據(jù)；其次如果剝奪了父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，那么新的監(jiān)護(hù)人是誰？這是擺在法院面前非常切實(shí)的一個(gè)問題。我今年特別關(guān)注這類案子，一直想要推進(jìn)這類案子的解決，我知道今年市婦聯(lián)做了個(gè)調(diào)研，就是在本市有一些滯留在醫(yī)院的嬰兒，父母生下他們之后就遺棄在醫(yī)院，原因有的是因?yàn)樯眢w殘障，有的是有醫(yī)療糾紛。我就在想，如果相關(guān)部門能聯(lián)手起來解決一到兩個(gè)典型案件，這就表示了國家要履行對(duì)這些孩子的監(jiān)護(hù)職責(zé)。我去市婦聯(lián)商議，市婦聯(lián)表示愿意起訴。那么孩子由誰監(jiān)護(hù)呢？我又找到市民政局，根據(jù)政策，民政部門監(jiān)護(hù)的是“三無”兒童，那些被遺棄在醫(yī)院的孩子大部分是找得到父母的，因此原則上民政部門是不會(huì)接管這些孩子的。民政部門讓我們做一到兩個(gè)典型個(gè)案，如果判決剝奪父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，那么民政部門會(huì)接管。如果我們找個(gè)健康的孩子，有可能被新的家庭收養(yǎng)或寄養(yǎng)，是否會(huì)對(duì)他更好？商議下來之后，我們就選了兩個(gè)被遺棄的孩子，然后再和公安機(jī)關(guān)商議，因?yàn)椤段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》里規(guī)定剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)是要經(jīng)教育不改才可以實(shí)施的，我們能想到的就是由公安機(jī)關(guān)來進(jìn)行教育。所以和公安機(jī)關(guān)商量讓其介入，由醫(yī)院去公安局報(bào)案，通過公安機(jī)關(guān)偵察、取證的努力，找到孩子的父母并對(duì)他們進(jìn)行教育。我們和公安機(jī)關(guān)商量，如果反復(fù)教育之后，父母還不愿接孩子回去，就先從采取行政措施開始，動(dòng)用《治安管理處罰法》進(jìn)行警告、拘留處罰，把這些事情都做好。如果證據(jù)確認(rèn)下來之后，父母還是不愿意接孩子回去的，則讓婦聯(lián)到法院起訴，由法院剝奪他們的監(jiān)護(hù)權(quán)，然后讓民政部門把孩子接去，這樣就能把這兩個(gè)案子落實(shí)到位。
這兩個(gè)案子是從年初開始辦的，到“六一”兒童節(jié)之前，從婦聯(lián)方面得到了好消息，我們選的兩個(gè)案例，這兩個(gè)家庭的父母都愿意把孩子接回去，這是個(gè)圓滿的結(jié)果，但是對(duì)法院來說我們做不成典型案例了。我為什么要選這兩個(gè)典型案例呢？第一，因?yàn)楹⒆痈改付际俏镜?，他們沒有監(jiān)護(hù)能力，公安機(jī)關(guān)就要調(diào)查他們吸毒是否到了要戒毒的程度；第二，其中一個(gè)孩子已經(jīng)三歲了，父母將孩子遺棄了三年，那么是不是可以考慮從刑事犯罪的角度剝奪父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，然后為孩子再找一個(gè)新的家庭。這兩個(gè)案子圓滿解決后，我又跟婦聯(lián)商議愿不愿意再做其他的案例，大家都期待我們法院能推出一些典型的案例。這次準(zhǔn)備找三到四個(gè)案例，當(dāng)然我還是希望孩子能回到原生家庭的。
計(jì)時(shí)?。何以谙耄绻麆儕Z了父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，把孩子委托給某個(gè)機(jī)構(gòu)或經(jīng)過考察的個(gè)人進(jìn)行撫養(yǎng)，撫養(yǎng)了一段時(shí)間以后，親生父母有能力了，也為孩子創(chuàng)造了比較好的家庭氛圍，親生父母想收回監(jiān)護(hù)權(quán)，是否能接回孩子，這方面大家有什么思考么？
周憶：這個(gè)我們國家目前沒有任何的法律規(guī)定。參考國外，國外有一個(gè)非常完整的評(píng)估體系，包括家長怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的情況是應(yīng)該徹底剝奪還是臨時(shí)讓渡監(jiān)護(hù)權(quán)，以及家長申請(qǐng)恢復(fù)監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，對(duì)其進(jìn)行評(píng)估，以確定能否恢復(fù)，都有非常完整的規(guī)定。而這點(diǎn)在國內(nèi)恰恰是最欠缺的，昨天我看了個(gè)新聞，就是關(guān)于遺棄兒童的，濟(jì)南搞了個(gè)“棄嬰島”，4天丟了44個(gè)孩子，目前濟(jì)南在考慮對(duì)一周歲以上被遺棄孩子的父母以遺棄罪來立案查處。
王娜：剛才朱法官談到的市婦聯(lián)的課題，實(shí)際上就是我們上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院接受市婦聯(lián)委托承擔(dān)的咨詢課題，即“上海市醫(yī)院內(nèi)困境兒童現(xiàn)狀調(diào)查與對(duì)策研究”。您說的案例包括整個(gè)調(diào)研過程我都親自參與了，最后的結(jié)果應(yīng)該來說是比較令人欣喜的，孩子們畢竟得到了妥善的安置，不再滯留在醫(yī)院里。但是與我們一開始課題立項(xiàng)時(shí)的初衷有點(diǎn)差距，我們本來是想通過典型案例推進(jìn)法院撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)機(jī)制的運(yùn)作。但是，目前確實(shí)存在一些問題，包括周律師剛才提到的評(píng)估機(jī)制在內(nèi)的系列配套機(jī)制是欠缺的。
實(shí)際上，我感覺真正的問題是我們關(guān)于兒童福利、兒童保護(hù)的法律理念還有待提升。兒童利益最大化才是法律制度建構(gòu)的一個(gè)基本原則，如果堅(jiān)守這樣的立場的話，就會(huì)構(gòu)建完備的沒有死角的機(jī)制。就像剛才周律師提到的監(jiān)護(hù)權(quán)履行狀態(tài)是一個(gè)動(dòng)態(tài)評(píng)估的過程，而且是由專業(yè)人士進(jìn)行評(píng)估的，包括社工、國家民政部門專業(yè)人士等一起對(duì)未成年人的成長環(huán)境狀態(tài)進(jìn)行評(píng)估，包括對(duì)他們的家庭情況、父母的監(jiān)護(hù)能力、生活狀態(tài)、孩子的健康狀況、心理狀況等所有的事項(xiàng)和情態(tài)都進(jìn)行一系列的動(dòng)態(tài)評(píng)估。評(píng)估出來后會(huì)分為低、中、高三種風(fēng)險(xiǎn)，不同的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)有不同的制度來應(yīng)對(duì)。比如剛才朱法官提到的案例當(dāng)中，父母一直吸毒會(huì)影響孩子的監(jiān)護(hù)，如果機(jī)制建構(gòu)起來，通過評(píng)估其父母不適合監(jiān)護(hù)，那么國家將不會(huì)允許這些父母來監(jiān)護(hù)，政府會(huì)有專門機(jī)構(gòu)為孩子提供安全幸福持久的照顧。
關(guān)于國家親權(quán)的理念，有人提出救濟(jì)窮盡的原則，前面所有的途徑都用過了，國家才能出面，否則會(huì)撕裂親情，破壞家庭關(guān)系，這是一種說法。但實(shí)際上，國家親權(quán)是強(qiáng)大的后盾，時(shí)時(shí)刻刻是準(zhǔn)備沖在前面的。孩子和家庭與國家的關(guān)系是什么？首先孩子在家庭里不是父母的附屬品，是個(gè)獨(dú)立的、有主體地位的人；其次父母的職責(zé)是保證孩子安全健康幸福地生活，一旦父母沒有這個(gè)能力或沒有這個(gè)意愿，國家隨時(shí)就出面了。所以從這個(gè)角度來講，兒童利益最大化是基本原則。目前，我國的缺陷是制度的設(shè)定還是建立在原來的老觀念上，認(rèn)為孩子首先是屬于父母的、家庭的。現(xiàn)在為什么有很多人擔(dān)心棄嬰島一設(shè)立，有很多家庭的孩子被丟棄了，怎么辦？而且民政部門也有類似的擔(dān)憂，如果設(shè)立了普惠制的兒童福利制度，很多家庭會(huì)逃避責(zé)任，把所有的事情都推到政府的身上，怎么辦？這種擔(dān)憂的基本前提就是，孩子首先是家庭管的，最后才是國家管的。但實(shí)際上，孩子首先是有主體地位的人，無論是父母、國家、社會(huì)，首先要保證他的安全幸福，在這樣的前提之下，建立起來一系列兒童利益最大化的制度就不是問題了。
計(jì)時(shí)?。杭幢阄覀冇邢鄳?yīng)的法律程序規(guī)定，法院可以剝奪“失職父母”的監(jiān)護(hù)權(quán)，而我們國家法律對(duì)于后續(xù)的制度建設(shè)還是有很大的缺陷。假設(shè)順著朱法官的說法，成功做了一個(gè)案例，法院把孩子指定給某一個(gè)民政部門接管，那么會(huì)不會(huì)有人提出異議：為什么孩子給這個(gè)民政部門而不是另一個(gè)部門照顧？是給這個(gè)機(jī)構(gòu)而不是給某個(gè)個(gè)人撫養(yǎng)？關(guān)于這樣的異議我們應(yīng)該怎么處理呢？
朱妙：我說做個(gè)案是在沒有辦法的情況下的辦法，是不得已而為之的，但是最根本的問題我是贊成立法，一定要立一部《兒童福利法》。我舉一個(gè)例子，我去臺(tái)灣，參觀臺(tái)灣的少年法院，叫少年與家事法院，就是把刑事和民事整合在一塊兒。我走進(jìn)一個(gè)房間，看到有個(gè)長條桌，桌上放了很多有類似大陸民政局、勞動(dòng)局的名牌，大概十幾個(gè)單位一字排開，我們覺得很奇怪，問他們?yōu)槭裁捶ㄔ汉瓦@么多單位有聯(lián)系，他們介紹這就是根據(jù)《兒童福利法》的規(guī)定，這些所有的政府部門都和兒童福利、兒童保護(hù)有聯(lián)系，《兒童福利法》里規(guī)定得很清楚，這些部門該做什么。所以，如果法院收到一個(gè)兒童保護(hù)的案子，判決中需要哪個(gè)單位做什么事，都分工明確，不是像我們?nèi)D聯(lián)或公安機(jī)關(guān)商議，而是法律具體規(guī)定了哪個(gè)部門應(yīng)該做什么，不作為就要負(fù)責(zé)任。父母被剝奪了監(jiān)護(hù)權(quán)以后，要明確應(yīng)該是什么樣的家庭去收養(yǎng)或寄養(yǎng)；如果沒有，就應(yīng)明確國家應(yīng)該如何安置孩子。然后這當(dāng)中會(huì)涉及到周律師提到的評(píng)估，還需要明確應(yīng)該是什么機(jī)構(gòu)對(duì)兒童的心理情況、身體健康等進(jìn)行評(píng)估。我們現(xiàn)在碰到新的收養(yǎng)家庭，可能戶口報(bào)不進(jìn)，這是很現(xiàn)實(shí)的問題，我認(rèn)為這需要通過《兒童福利法》來解決的，其規(guī)定得越細(xì)越好，哪個(gè)部門應(yīng)該做什么、怎么做，這就不需要憑個(gè)人的能力把方方面面都擺平了。
周憶：我們?nèi)ツ曜隽艘粋€(gè)監(jiān)護(hù)權(quán)臨時(shí)轉(zhuǎn)移的課題，當(dāng)下依據(jù)我國法律來試圖進(jìn)行父母監(jiān)護(hù)權(quán)的臨時(shí)轉(zhuǎn)移確實(shí)象朱法官說的那樣存在很多障礙。第一，《民法通則》上說父母沒有監(jiān)護(hù)能力，怎么判定，當(dāng)初我們還查過《刑法》，遺棄罪是公訴案件，可以由檢察院起訴，但是虐待罪是自訴案件，那么這里就有個(gè)悖論，一個(gè)未成年人被監(jiān)護(hù)人打罵，誰來幫他起訴，監(jiān)護(hù)人自己不可能起訴。而且就如剛才王教授說的那樣，我們長久的習(xí)慣一直覺得管教孩子是家庭內(nèi)部的行為，很多時(shí)候覺得父母打罵是應(yīng)該的，沒有出現(xiàn)嚴(yán)重后果是不會(huì)有人來干涉的，很多案子中父母把孩子打得遍體鱗傷上了醫(yī)院，最后也是以教育為主。我們就在探討，誰來起訴？就像朱法官剛才說的，有關(guān)單位和個(gè)人到底是誰？后來查了一下，婦聯(lián)下面有個(gè)婦女兒童工作委員會(huì)，我們?cè)?jīng)提議過是不是可以給這兩個(gè)單位的權(quán)力再大一點(diǎn)，讓他們來做起訴的主體。如果由他們起訴，孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)確實(shí)可以轉(zhuǎn)移;那么孩子由誰來管？我們查了《收養(yǎng)法》，父母健在的孩子不屬于該法調(diào)整的范圍，那后來我們又查到民政部有部《寄養(yǎng)條例》，當(dāng)時(shí)以為這部條例和國外的寄養(yǎng)規(guī)則接近，后來發(fā)現(xiàn)完全沒關(guān)系，我國的寄養(yǎng)主要也是針對(duì)孤兒，這樣有一部分孩子就完全流離在法律以外了。同樣的案例我也碰到過一個(gè)，我做法律援助，有一個(gè)小孩，從他十四歲開始我?guī)退隽巳涡淌罗q護(hù)人，這個(gè)孩子剛滿十四歲就因?yàn)閾尳俦环ㄔ号刑幮唐?，到他十八周歲又因?yàn)榉缸飵退q護(hù)。最后一次，他的母親來了，才知道孩子生長在一個(gè)雙吸毒的家庭，父母長期戒毒。接觸這個(gè)案例后，我曾經(jīng)寫過一個(gè)提案，最后教育部門回復(fù)：這其實(shí)是個(gè)多頭協(xié)調(diào)工作的事情，單單靠教育局沒法做。碰到這種情況，我們的學(xué)校、醫(yī)院、社區(qū)是不是應(yīng)該有報(bào)告的義務(wù)，應(yīng)不應(yīng)該向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，現(xiàn)在這方面的規(guī)定沒有。
計(jì)時(shí)?。喊凑崭魑滑F(xiàn)在所知，我國的《兒童福利法》有什么立法上的進(jìn)展么？
朱妙：從整個(gè)法律來說，《兒童福利法》好像沒什么太大的進(jìn)展，但是我知道國務(wù)院層面大概在委托民政部做兒童救助方面的一些規(guī)定。還有個(gè)最新的進(jìn)展就是最高人民法院、公安部和民政部在起草一個(gè)規(guī)定，在第三稿以后，把檢察院也拉進(jìn)來了，在做一個(gè)類似于司法解釋的幾個(gè)部委的內(nèi)部規(guī)定，就是把這一套流程定下來：誰來發(fā)現(xiàn)兒童監(jiān)護(hù)的問題，發(fā)現(xiàn)后由公安機(jī)關(guān)出面做一些緊急的救護(hù)，把孩子送到福利機(jī)構(gòu)暫時(shí)保護(hù)起來；然后誰起訴到法院，法院在什么情況下可以判決剝奪父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，有些是永久剝奪，有些是一年以后可以申請(qǐng)恢復(fù)監(jiān)護(hù)權(quán)；法院判決后，民政部門應(yīng)該做什么，其中還包括社會(huì)組織如何對(duì)孩子進(jìn)行評(píng)估。據(jù)說年底前這幾個(gè)部委的規(guī)定可以出臺(tái)了。第三稿我去討論了一次，現(xiàn)在發(fā)下來普遍征求意見的是第四稿，如果這個(gè)規(guī)定可以出臺(tái)，可能可以解決實(shí)際中的一些問題，但我還是期望最后能出臺(tái)一部《兒童福利法》，把所有職能部門的職責(zé)法定化。今年年初的時(shí)候，市人大曾經(jīng)要做一個(gè)五年立法規(guī)劃，廣泛向社會(huì)征集五年立法規(guī)劃的提案，我就提出上海能否出臺(tái)一部《兒童福利條例》，我覺得全國層面出不了《兒童福利法》的話，上海的兒童保護(hù)相對(duì)來說還是走在全國前面的，就像原來上海先制定《未成年人保護(hù)條例》，然后再有全國的《未成年人保護(hù)法》。但是我的提議沒有被接受，今天我們討論這個(gè)話題就是起一個(gè)推動(dòng)的作用，希望大家都能呼吁。
計(jì)時(shí)?。河袀€(gè)問題我很好奇，父母撫養(yǎng)孩子天經(jīng)地義，但如果國家通過法律把監(jiān)護(hù)權(quán)剝奪了，那是不是同時(shí)也剝奪了撫養(yǎng)權(quán)，還需要再付撫養(yǎng)費(fèi)么？
王娜：撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)還有親權(quán)，它們是有區(qū)別的。目前中國的監(jiān)護(hù)權(quán)是以親權(quán)為基礎(chǔ)的，父母首先是法定監(jiān)護(hù)人，然后其還可以委托監(jiān)護(hù)人，這說明監(jiān)護(hù)權(quán)和親權(quán)是兩個(gè)概念。監(jiān)護(hù)權(quán)是監(jiān)護(hù)人對(duì)于未成年人人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益所享有的監(jiān)督、保護(hù)的身份權(quán)；撫養(yǎng)權(quán)是指父母對(duì)其子女的一項(xiàng)人身權(quán)利。撫養(yǎng)有婚生的撫養(yǎng)與非婚生的撫養(yǎng)之分，在現(xiàn)實(shí)生活中由于各種原因，導(dǎo)致父母對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)得不到很好的保障。父母對(duì)孩子有撫養(yǎng)義務(wù)，即使監(jiān)護(hù)權(quán)在臨時(shí)剝奪的情況之下，并不代表父母的撫養(yǎng)義務(wù)也一并取消，父母仍然需要支付撫養(yǎng)費(fèi)。這仍然需要我們?cè)诶砟钌嫌兴D(zhuǎn)變，雖然父母生下孩子，但是如果父母探望或接近孩子對(duì)其成長不利，從兒童利益最大化的角度來考慮，國家的公權(quán)力是可以干預(yù)的。原來我們以為孩子和父母之間的關(guān)系是家庭內(nèi)部的關(guān)系、私法上的關(guān)系，但是現(xiàn)在慢慢轉(zhuǎn)變成公法調(diào)整的對(duì)象，就是公權(quán)力可以干預(yù)家庭關(guān)系，尤其涉及到兒童利益方面。這就是從保護(hù)兒童安全幸福長久健康成長的角度出發(fā)，不管是誰，都必須以這個(gè)作為基本原則，如果違背了這個(gè)原則，國家有權(quán)干預(yù)，而且國家會(huì)建立一系列配套完善的機(jī)制來彌補(bǔ)這個(gè)缺陷。
計(jì)時(shí)?。何易蛱焱砩峡措娨?，有檔節(jié)目叫《1/7》，講了江蘇盱眙有個(gè)在外打工三年未回家的家長，女兒自從上學(xué)以后就沒看到過父母親，盱眙法院做了這樣一個(gè)嘗試，給她的父親發(fā)了一份《督促令》，大致內(nèi)容是說鑒于他的孩子已經(jīng)很久沒看到父母親了，雖然父母每月都有錢寄回來，但孩子由爺爺奶奶看護(hù)，爺爺奶奶身體不好、行動(dòng)不便，小女孩在讀書之余還需要照顧爺爺奶奶，所以現(xiàn)在法院督促家長履行父母親的監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，要求該父母回來看望孩子。這樣一個(gè)《督促令》，按照朱法官的看法，你認(rèn)為有法律依據(jù)么？
朱妙：好像沒有法律依據(jù)，不過這是個(gè)創(chuàng)新的做法，但《督促令》如果發(fā)出去以后，父母堅(jiān)決不回來怎么辦？前段時(shí)間立法，讓子女經(jīng)?；丶铱纯?，法律規(guī)定了有時(shí)候也會(huì)是一紙空文。其實(shí)在兒童保護(hù)這方面，問題實(shí)在太多了，沒辦法面面俱到，但是我們確實(shí)首先要樹立國家親權(quán)的理念，先要有國家可以干預(yù)的概念，但是現(xiàn)在大家還沒有接受這個(gè)理念，所以非常困難。
計(jì)時(shí)?。何覀円恢痹谛麄髡f“孩子是國家的未來”，未成年人不僅僅是屬于家庭的，他們其實(shí)也是屬于國家的，所以我們有責(zé)任對(duì)國家的“將來”進(jìn)行培養(yǎng)，如果父母做不好，就由國家出面來做，由國家來保護(hù)。對(duì)此，各位有什么建議么？
王娜：我們現(xiàn)在中國的兒童包括未成年人的保護(hù)是建立在一個(gè)輔助型或救助型的基礎(chǔ)上，首先關(guān)注的是孤兒、父母下落不明的孩子等，一旦家庭成員健在，好像就找不到救助的途徑了，它不是一個(gè)普惠制。2013年民政部提出要建立適度普惠制的兒童福利制度，目前我們還處于提倡適度普惠制的階段，實(shí)際上《兒童福利法》應(yīng)當(dāng)是普惠制的，也就是所有兒童都在《兒童福利法》的調(diào)整范圍內(nèi)。普惠制福利制度的構(gòu)建，前提和基礎(chǔ)就是剛才講的國家親權(quán)作為后盾的兒童利益最大化原則。那么，是不是說國家全攬了呢？不是的，應(yīng)該是社會(huì)上全體力量都要參與，這樣的制度才算完整。像剛才提到的評(píng)估以及孩子以后的監(jiān)護(hù)權(quán)指定給誰，可以是政府設(shè)立的兒童機(jī)構(gòu)，也可以是民間組織機(jī)構(gòu)，可以由政府購買服務(wù)，也可以是自發(fā)組織的慈善組織，這樣就會(huì)構(gòu)建一個(gè)非常完備的體系，所以歸根結(jié)底還是理念要轉(zhuǎn)變。
朱妙：最近我就想推動(dòng)建立一個(gè)慈善基金組織，因?yàn)槲覀冊(cè)诜ㄔ嚎吹娇蓱z的孩子實(shí)在太多了，有刑事案件中受傷的未成年人，其中有些是到法院來起訴的困難家庭的孩子，他們身患需要長期治療的疾病，現(xiàn)在我們法官都是自掏腰包，這個(gè)捐助其實(shí)解決不了問題。
周憶：我們現(xiàn)在關(guān)注兒童福利的社會(huì)組織都不多，而且現(xiàn)在大多數(shù)的基金會(huì)公信力不足，這筆錢由誰管？那么大一筆資金，不說盈利，至少這筆錢要用到合適的地方去，確實(shí)用在孩子身上。所以還是要像朱法官所說的，不如一步步走，先從民政部門開放的口子把公益組織建立起來。
徐斌：我聽大家討論了那么多，提到一個(gè)問題：對(duì)于這些孩子如何用法律的力量來幫助他們？除了法律力量還需要社會(huì)力量的參與，不單單是從兒童福利最大效益的法律層面讓國家、讓每個(gè)人了解孩子是個(gè)單獨(dú)的個(gè)體，不是父母的附屬品。應(yīng)該讓社會(huì)也有這樣一個(gè)視角：每個(gè)孩子都是我的孩子，我作為一個(gè)成年人，對(duì)每個(gè)孩子都有一定的社會(huì)責(zé)任。大家都知道，一部法律的出臺(tái)會(huì)經(jīng)歷很漫長的時(shí)間，但是我們不能在這時(shí)間里不作為，這時(shí)就需要社會(huì)的力量，不管是基金會(huì)、慈善組織、社會(huì)組織都要先于法律一步，可能會(huì)碰到很多挫折，即使不規(guī)范，也會(huì)成為以后討論的一個(gè)話題，會(huì)逐步規(guī)范起來。
前面大家都在說孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)問題，我真的覺得不是錢的問題，我們街道以前也搞過一個(gè)“三無流浪未成年人”的收容工作，街道愿意提供場地、資金等，但不愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，包括之前長寧法院少年庭的孩子被丟棄在法院門口，判案的法官只能把孩子領(lǐng)回去，送到救助站，他們?cè)敢馓峁┪镔|(zhì)條件給孩子，但孩子24小時(shí)的安全誰來負(fù)責(zé)？這是個(gè)問題，我覺得應(yīng)該好好討論一下。還有個(gè)問題是誰來評(píng)估父母有無監(jiān)護(hù)權(quán)，我們現(xiàn)在和長寧法院在做一個(gè)項(xiàng)目——未成年人民事案件社會(huì)關(guān)護(hù)工作。以前未成年人的很多案件會(huì)涉及到刑庭，在民庭這塊很少有人關(guān)注，但在父母離婚案、撫養(yǎng)權(quán)更替、撫養(yǎng)費(fèi)變更中，最受傷害的是兒童。當(dāng)時(shí)市高級(jí)人民法院和團(tuán)市委簽署了合作備忘錄，里面談到能否以社會(huì)組織比較中立的第三方身份介入到民事案件的糾紛中，尤其是離婚案件，長寧區(qū)可能是做得最早最全的，其他區(qū)只是做了典型的個(gè)案。長寧區(qū)從2012年開始已經(jīng)做了七十幾個(gè)案例，主要是三個(gè)方面：一個(gè)是離婚的撫養(yǎng)權(quán)，一個(gè)是撫養(yǎng)費(fèi)糾紛，還有是撫養(yǎng)權(quán)更替。我們做的時(shí)候是兩個(gè)社工一組，進(jìn)入被告和原告的家庭，去了解原告和孩子的互動(dòng)關(guān)系，也會(huì)和孩子單獨(dú)交流，但是孩子至少要有一點(diǎn)行為能力，會(huì)有一個(gè)訪談的提綱，諸如就學(xué)情況、父母的關(guān)心程度、身體健康程度等等。我們?cè)诤秃⒆恿耐曛?，?huì)寫一份走訪報(bào)告給法院，作為之后判案的一個(gè)依據(jù)。我們今年也在總結(jié)這兩年的工作，發(fā)現(xiàn)社工介入之后，不應(yīng)單單只做證據(jù)調(diào)查，社工更大的工作效應(yīng)是未成年人的心理輔導(dǎo)這樣一個(gè)層面。因?yàn)楹芏嗪⒆悠鋵?shí)很受傷，以防御姿態(tài)把自己包裹起來，成人是看不到的。我們現(xiàn)在很多社工具備心理咨詢師的資格，用些簡單的心理工具和孩子溝通，適時(shí)地給孩子心理輔導(dǎo)，我覺得這是我們社工介入這個(gè)民事關(guān)護(hù)工作中最重要的。包括前面談到的父母把孩子遺棄了，孩子在一個(gè)星期或幾天內(nèi)住在救助站，我們的社工也會(huì)做工作，去找到父母，了解家庭發(fā)生了什么事，是不是父母之間有一些矛盾，看能否先緩和父母的矛盾，再統(tǒng)一思想，把孩子接回來，這是用社會(huì)化的柔性方式處理問題，因?yàn)榉墒莿傂缘摹?
計(jì)時(shí)?。航裉齑蠹业恼勗捵屛蚁肫鹞以诜▏雎蓭熤頃r(shí)接觸到的法國人的離婚案子。法國夫婦的離婚，尤其是有婚生子女的夫婦離婚，是需要經(jīng)過心理醫(yī)生的評(píng)估的。醫(yī)生不僅評(píng)估離婚夫婦的心理健康，還要評(píng)估離婚給孩子帶來的影響。在中國，有兩個(gè)孩子的家庭，離婚時(shí)通常是父母各帶一個(gè)，而法國人則是先評(píng)估孩子的想法，如果兩個(gè)孩子想在一起，一般就不會(huì)把他們分開，否則他們會(huì)覺得割裂了親情。而且他們會(huì)分析，單親父親或單親母親帶著兩個(gè)孩子對(duì)社會(huì)造成的損失各是多少，法官在判決的時(shí)候會(huì)有傾向性，依據(jù)就是心理醫(yī)生的評(píng)估報(bào)告。
朱妙：正好計(jì)律師說到這事，我要表揚(yáng)一下我們的法官。法國有專門的心理醫(yī)生評(píng)估，而我們這邊也有自己的特色：第一，社工發(fā)揮作用，而且在社工里盡可能選有心理咨詢師資質(zhì)的人幫我們做相應(yīng)的關(guān)護(hù)工作，他們做得非常到位；第二，我們的法官很辛苦，自己在學(xué)心理學(xué)，每個(gè)人培訓(xùn)一年考心理咨詢師，現(xiàn)在我們少年庭法官有30多個(gè)人考出來了。如果有人愿意出資，那我們就可以給孩子請(qǐng)最好的專業(yè)心理咨詢師。
計(jì)時(shí)?。簺]想到今天的話題會(huì)引起這么多的爭論，有各種各樣不同的思考角度，但也有些共性的東西，那就是必須要推動(dòng)《兒童福利法》的立法。在《兒童福利法》頒布之前，可先通過國務(wù)院各部委的部門規(guī)章邁出第一步，也可以推動(dòng)我們上海的《兒童福利條例》的出臺(tái)，通過地方立法的方式邁出地方上的一小步，這地方立法的一小步可能會(huì)帶動(dòng)全國各省市兒童福利立法的一大步，最終促成全國層面《兒童福利法》的產(chǎn)生，今天在座的各位都會(huì)是中國《兒童福利法》的推動(dòng)者，也將會(huì)是中國《兒童福利法》誕生的見證者。非常感謝各位嘉賓的參與?！?
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