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有效利用國際仲裁中的臨時(shí)措施

日期：2016-09-08     作者：卓元暢 彭禧雯

“一帶一路”大戰(zhàn)略之下，中國企業(yè)的對(duì)外投資大量增加，爭議也會(huì)隨之增加。視乎爭議的復(fù)雜程度，仲裁程序很可能會(huì)持續(xù)一兩年甚至更長時(shí)間。鑒于“一帶一路”的很多沿線國家尚在經(jīng)濟(jì)發(fā)展當(dāng)中，交易對(duì)方未必有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力償付最終的裁決，在仲裁過程中，如何有效利用臨時(shí)措施避免對(duì)方轉(zhuǎn)移資產(chǎn)是很重要的考慮。此外，如果仲裁中的臨時(shí)措施使用得當(dāng)，也能更有效率地解決爭議。

 

選好允許頒發(fā)臨時(shí)仲裁的仲裁地

仲裁程序受仲裁地法律所管轄，因此第一件要做的事情是選擇允許頒發(fā)臨時(shí)措施的仲裁地。

根據(jù)我國《仲裁法》第28條，當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全需通過仲裁委員會(huì)將申請(qǐng)?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ海煞ㄔ侯C發(fā)保全措施。據(jù)筆者了解，在提交申請(qǐng)前，申請(qǐng)人需要自行對(duì)被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查。

而在香港地區(qū)，法院和仲裁庭都可以頒發(fā)臨時(shí)措施。在2011年修訂后，香港《仲裁條例》第45條明確規(guī)定了不論仲裁是否在香港進(jìn)行，香港法院都可以就仲裁頒發(fā)臨時(shí)措施，并且在仲裁程序啟動(dòng)前也可以頒發(fā)臨時(shí)措施。¹一個(gè)著名的例子是俏江南案，張?zhí)m在香港的財(cái)產(chǎn)被法院凍結(jié)（Mareva injunction in aid of arbitration）。本案中的法律依據(jù)正是第45條。²

值得注意的是，該案中法院在作出凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的命令的同時(shí)，還要求被申請(qǐng)人披露資產(chǎn)的相關(guān)信息（ancillary disclosure order）。判決沒有提到要求披露的具體信息，但是這個(gè)命令的目的一般是為了確認(rèn)資產(chǎn)的所在地、資產(chǎn)的種類、以及資產(chǎn)有沒有被轉(zhuǎn)讓給第三方等等，以保證財(cái)產(chǎn)凍結(jié)命令能夠有效執(zhí)行。具體來說，法院可以命令被申請(qǐng)人：

□提供一個(gè)聲明或誓章披露資產(chǎn)的相關(guān)信息；

□披露某些特定檔；

□回答申請(qǐng)人發(fā)出的質(zhì)詢書。

此外，香港法院除了可以給出凍結(jié)本地財(cái)產(chǎn)的命令，也有權(quán)頒發(fā)全球范圍的財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令，執(zhí)行問題則視乎執(zhí)行地法律。

從上述討論可以看出，香港的臨時(shí)措施全面而有效，香港的訴訟中經(jīng)常運(yùn)用臨時(shí)措施，所以這方面的制度發(fā)展得比較完善，香港律師也很熟悉臨時(shí)措施的運(yùn)作。

另外一個(gè)需要考慮的問題是仲裁地法院的素質(zhì)和效率。香港法院高度支持仲裁，與仲裁相關(guān)的案件由仲裁專職法官進(jìn)行初審，有效確保審訊的效率和質(zhì)量。

選對(duì)仲裁中心，用好彈性規(guī)則

除了仲裁地法，仲裁程序亦受仲裁規(guī)則所管轄，因此，第二件要做的事情是要選對(duì)仲裁中心。如上所說，臨時(shí)措施不僅可以向法院申請(qǐng)，也可以由仲裁庭頒發(fā)，再向法院申請(qǐng)執(zhí)行。現(xiàn)在大部分香港仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中都允許仲裁庭頒發(fā)臨時(shí)措施（包括貿(mào)仲香港分會(huì)的仲裁規(guī)則）。但是，一個(gè)由三個(gè)成員組成的仲裁庭作出決定是需要時(shí)間的，所以選擇有彈性的規(guī)則就變得很重要。

香港國際仲裁中心2013年新增了“緊急仲裁員程序”（Emergency arbitrator procedure），在這個(gè)程序下，申請(qǐng)臨時(shí)救濟(jì)的當(dāng)事人可于提交仲裁通知的同時(shí)或之后，但在仲裁庭組成前，向香港國際仲裁中心申請(qǐng)指定緊急仲裁員。仲裁中心會(huì)盡量在收到申請(qǐng)后2天內(nèi)指定“緊急仲裁員”，緊急仲裁員應(yīng)自香港國際仲裁中心向其移交案件之日起15日內(nèi)作出決定、指令或裁決。上述期限可根據(jù)當(dāng)事人的約定延長，也可在適當(dāng)情況下由香港國際仲裁中心延長。

這是一個(gè)為了處理緊急申請(qǐng)而設(shè)立的特別程序，在這個(gè)規(guī)則下，即使仲裁庭還沒有組成，當(dāng)事人也能獲得臨時(shí)救濟(jì)。根據(jù)《仲裁條例》第22B條第一款，經(jīng)法院批準(zhǔn)，緊急仲裁員根據(jù)仲裁規(guī)則頒發(fā)的臨時(shí)措施與法院給出的命令或指令一樣，可以被強(qiáng)制執(zhí)行。

當(dāng)事人在香港進(jìn)行仲裁，既可選擇向法院申請(qǐng)臨時(shí)保全措施，也可以向仲裁庭提出申請(qǐng)。在決定應(yīng)該向法院還是仲裁庭提出申請(qǐng)的時(shí)候，其中一個(gè)重要考慮因素是緊急程度。如上所述，向香港法院提出的申請(qǐng)當(dāng)天就可以知道結(jié)果，而向仲裁庭提出的話一般所需時(shí)間較長。不過需要注意的是，根據(jù)《仲裁條例》第45.4 條，如果仲裁程序已經(jīng)啟動(dòng)，而且香港法院認(rèn)為由仲裁庭頒發(fā)臨時(shí)措施更為合適，則法院有權(quán)不行使對(duì)該申請(qǐng)的管轄權(quán)。

充分利用不同種類保全臨時(shí)措施

除了以上提到的財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令外，香港的仲裁庭和法院還有權(quán)³：

□頒發(fā)禁令要求一方在仲裁裁決作出前維持現(xiàn)狀或恢復(fù)原狀；

□頒發(fā)禁令要求一方采取行動(dòng)防止即將對(duì)仲裁程序發(fā)生的損害或不采取任何會(huì)對(duì)仲裁程序造成損害的行為；

□保全證據(jù)；

□指示由仲裁庭、一方或?qū)＜冶４?、保管、扣留或出售?gòu)成仲裁目標(biāo)的財(cái)產(chǎn)（或在仲裁程序中產(chǎn)生任何與該財(cái)產(chǎn)相關(guān)的問題）；或自該財(cái)產(chǎn)檢走樣本進(jìn)行檢測(cè)。

實(shí)務(wù)當(dāng)中，這些臨時(shí)措施對(duì)于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益非常重要。常見的例子包括：在貨物買賣案件中申請(qǐng)禁令禁止賣方將貨物轉(zhuǎn)售給第三方、在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中申請(qǐng)禁令要求被申請(qǐng)人在裁決作出前停止侵權(quán)行為等。這些措施在對(duì)方當(dāng)事人不一定有經(jīng)濟(jì)能力賠償損失的時(shí)候尤為重要。

除此之外，仲裁庭亦有權(quán)指示仲裁的一方或雙方就仲裁產(chǎn)生的訟費(fèi)提供擔(dān)保，或者要求雙方進(jìn)行檔披露（discovery）或回答質(zhì)詢書⁴，這兩項(xiàng)是國內(nèi)程序中比較少見的。

在程序方面，除非雙方另有約定，否則一方可以向仲裁庭提出臨時(shí)措施的申請(qǐng)而不通知另一方，同時(shí)申請(qǐng)初步命令，禁止另一方當(dāng)事人采取任何行為使得臨時(shí)措施的目的無法實(shí)現(xiàn)。⁵這個(gè)條款是2011年《仲裁條例》修訂是引進(jìn)的新條款，目的是防止被申請(qǐng)人在得知臨時(shí)措施申請(qǐng)后、關(guān)于臨時(shí)措施的雙方聆訊得以進(jìn)行前轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。

 

結(jié)語：

 香港仲裁中的臨時(shí)措施多樣化而且非常全面，如果臨時(shí)措施使用得當(dāng)，除了能保證裁決得以執(zhí)行，也能為仲裁程序提供便利。

1.香港《仲裁條例》第45.2條。

2.La Dolce Vita Fine Dining Group Holdings Ltd v Zhang Lan, unrep., HCMP 473 and 474/2015, 18 March 2015.

3.香港《仲裁條例》第45.2條。

4.香港《仲裁條例》第56 條。

5.香港《仲裁條例》第37條。

卓元暢

畢業(yè)于香港大學(xué)，獲建筑學(xué)學(xué)士一級(jí)榮譽(yù)學(xué)位和法學(xué)士一級(jí)榮譽(yù)學(xué)位，其后于牛津大學(xué)獲得了法學(xué)碩士學(xué)位。卓大律師于2004年獲得了大律師公會(huì)獎(jiǎng)學(xué)金，是大律師公會(huì)最高等級(jí)的獎(jiǎng)學(xué)金。

專業(yè)領(lǐng)域主要包括建筑工程、仲裁、公司法和商法等爭議。經(jīng)常受委托參與和大型建筑和商業(yè)項(xiàng)目有關(guān)的爭議。這些項(xiàng)目包括香港、澳門以及中國內(nèi)地的大型發(fā)展項(xiàng)目，如過海隧道、賭場、煤礦、大型商場、酒店及住宅大廈等。卓元暢大律師不但參與過各級(jí)法院和審裁處的聆訊，也常常代表客戶參與仲裁聆訊。

彭禧雯

曾在匯仲律師事務(wù)所北京辦公室及方達(dá)律師事務(wù)所香港辦公室實(shí)習(xí)。