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調(diào)解—香港對爭議的另類解決方法
日期：2014-01-20 作者： 廖玉玲
中國的文化和觀念著重“和為貴”。以調(diào)解的方式來解決糾紛，在中國早有長遠的歷史，一些學(xué)者認為中國調(diào)解的文化來自孔子的哲學(xué)。坊間流行的《包青天》故事亦反映了中國傳統(tǒng)解決糾紛的方法和采用調(diào)解協(xié)商的技巧。
香港政府在1980年開始推動調(diào)解，主要針對涉及大型基建的糾紛。２０００年初隨著民事司法制度改革的推行，法庭和律政司大力推動以調(diào)解解決民事糾紛。
調(diào)解和訴訟有著明顯的不同。香港的法制源于英美普通法，法庭采用對抗式的訟辯，與訟雙方各持立場，針鋒相對，爭辯我是你非。在水深火熱的糾紛中，當(dāng)事人對另一方深懷敵意，是常見的現(xiàn)象。調(diào)解著重發(fā)掘爭議各方的利益和最終希望達到的目的，而不側(cè)重于各方在爭議中所持的立場或法律上的論據(jù)。
很多民事糾紛的當(dāng)事人對另一方存有著深厚的敵對猜疑，甚至不愿意與對方見面或交談。有人認為在這種情況下，要爭議雙方參與調(diào)解，自愿達成和解協(xié)議，難于登天，倒不如交由法庭判斷誰是誰非。
在大力推行調(diào)解的初期，部分律師對調(diào)解仍抱有懷疑態(tài)度，他們認為假如律師之間或當(dāng)事人之間未能成功通過商議達至和解，則雙方難以通過調(diào)解達成和解協(xié)議。但根據(jù)經(jīng)驗，在筆者成功調(diào)解的個案當(dāng)中，超過百分之九十的當(dāng)事人或其律師均曾經(jīng)在調(diào)解前進行商議，但未能成功和解。這與調(diào)解的特質(zhì)和調(diào)解員能否適當(dāng)?shù)貐f(xié)助雙方有莫大的關(guān)系。
香港目前普遍采用的是促進式（ｆａ－ｃｉｌｉｔａｔｉｖｅ）的調(diào)解，調(diào)解員的角色是協(xié)助雙方互相溝通，探求和擬訂解決方案，而不是對任何爭議作出判決，亦不會強迫任何一方在不愿意的情況下接受任何的解決方案。在調(diào)解過程中，主要找出雙方的利益和目的，探求合適的解決方法。而且這些解決方案富有彈性且靈活，沒有庭審時必須依照法律規(guī)定可頒布的濟助或賠償?shù)南拗?，因此更容易達致雙方可接受的結(jié)果。并且，決定結(jié)果的主導(dǎo)權(quán)在訴訟雙方，而不在法庭。
近年在香港，調(diào)解作為另類解決糾紛的方法日趨成熟，亦漸漸廣泛被爭議方所采用，以解決糾紛。
一、調(diào)解的特質(zhì)
調(diào)解有多種模式，一般雙方會在調(diào)解協(xié)議中議定調(diào)解的模式。香港目前主要采用促進式的調(diào)解模式，這可以在香港法例第６２０章的《調(diào)解條例》中對調(diào)解作出的定義中反映出來。
《調(diào)解條例》第４條規(guī)定：調(diào)解是由一個或多于一個分節(jié)構(gòu)成的有組織程序，在該等分節(jié)中，一名或多于一名不偏不倚的個人在不對某項爭議或其任何部分作出判決的情況下，協(xié)助爭議各方作出下述任何或所有事宜：一是找出爭議點；二是探求和擬訂解決方案；三是互相溝通；四是就解決爭議的全部或部分，達成協(xié)議。
從以上定義可見，《調(diào)解條例》所規(guī)管的調(diào)解有以下特點：
首先，是由不偏不倚的個人擔(dān)任調(diào)解員；其次，調(diào)解員可以是一名或多于一名；再次，調(diào)解員不對爭議或其任何部分作出判決；最后，調(diào)解員協(xié)助爭議各方找出爭議點、探求和擬訂解決方案、協(xié)助他們互相溝通，從而達成協(xié)議以解決全部或部分爭議。
調(diào)解是在雙方同意的情況下進行的，雙方都擁有高度的自主和自由去決定在調(diào)解期間是否達成協(xié)議，又或如何達成協(xié)議。調(diào)解員不會強迫任何一方達成和解。最終的結(jié)果經(jīng)雙方同意后產(chǎn)生，因此執(zhí)行性更高。
調(diào)解員是一個獨立的第三者，以不偏不倚的態(tài)度進行調(diào)解，調(diào)解員的中立性和獨立性直接影響著爭議各方對其的信任。調(diào)解員應(yīng)事先披露可能存在相關(guān)的直接或間接關(guān)系或利益沖突。不論調(diào)解成功與否，調(diào)解員一般不應(yīng)參與日后與爭議相關(guān)的法律程序。
調(diào)解是爭議各方自愿參與的程序，因此各方可以協(xié)議進行其他方式的調(diào)解，例如評核式的調(diào)解，或《仲裁條例》中規(guī)定的“仲裁—調(diào)解”模式等。
二、保密責(zé)任
保密責(zé)任是調(diào)解的重要基礎(chǔ)，亦是促使調(diào)解能成功協(xié)助爭議各方解決糾紛的其中一項重要的因素。
一般來說，促進性調(diào)解中的保密責(zé)任有幾個層面，本文主要討論對外的保密責(zé)任以及在司法程序中作為證據(jù)的可接納性兩方面。至于在調(diào)解過程中，調(diào)解員在個別會面時應(yīng)遵守的保密原則，本文暫不詳述。
（一）不向第三方披露調(diào)解通訊
參與調(diào)解人士不會向第三方披露調(diào)解內(nèi)容和文件的保密責(zé)任一般建基于調(diào)解協(xié)議的規(guī)定。此外，根據(jù)《調(diào)解條例》第８條，除了條例中說明的例外情況外，任何人不得披露調(diào)解通訊，包括：１、為調(diào)解的目的或在調(diào)解的過程中而說出的任何話或作出的任何行為；２、擬備的任何文件；３、提供的任何資料?穴統(tǒng)稱調(diào)解通訊?雪。但調(diào)解協(xié)議和經(jīng)調(diào)解的和解協(xié)議則不包括在內(nèi)。調(diào)解各方可自由協(xié)商是否對協(xié)議和經(jīng)調(diào)解的和解協(xié)議的訂立和內(nèi)容保密。
必須一提的是，《調(diào)解條例》于２０１３年１月１日生效。《調(diào)解條例》第５?穴４?雪條訂明，即使調(diào)解協(xié)議是在條例生效日期之前或當(dāng)日或之后訂立，或調(diào)解是在條例生效日期之前或當(dāng)日或之后進行，或該調(diào)解已于該日期之前完結(jié)，或有關(guān)的調(diào)解通訊是在條例生效日期之前或當(dāng)日或之后作出的，均不影響條例的施行。
（二）保密責(zé)任的例外情況
這個保密責(zé)任并非一個完全和絕對的責(zé)任，在保密的大原則下，《調(diào)解條例》列明有以下的例外情況，不受條例中保密責(zé)任的限制：
１、經(jīng)參與調(diào)解的各方同意披露。假如作出該項調(diào)解通訊的人并非有關(guān)的調(diào)解的任何一方或調(diào)解員，在披露前，亦需要獲得調(diào)解的任何一方的同意。因此，并非作出調(diào)解通訊的人單方面放棄權(quán)利便能披露。
２、該項調(diào)解通訊的內(nèi)容，是公眾已可得的資料，假如僅因非法披露才屬公眾可知的資料則除外。
３、受民事法律程序中的文件透露規(guī)定所規(guī)限，或受其他要求當(dāng)事人披露他們管有、保有或控制的文件的類似程序所規(guī)限。
４、有合理理由相信，為防止或盡量減少任何人受傷的風(fēng)險，或任何未成年人?穴指未滿１８歲的人?雪的福祉受嚴重損害的風(fēng)險，作出該項披露是必需的。
５、為研究、評估或教育的目的而作出的披露，并且既沒有直接或間接泄露該項調(diào)解通訊所關(guān)乎的個人身份，亦相當(dāng)不可能會直接或間接泄露該人的身份。
６、為征詢法律意見而作出的披露，或該項披露是按照法律施加的要求而作出的。
（三）獲得法庭許可后可披露調(diào)解通訊的情況
《調(diào)解條例》第８?穴３?雪條規(guī)定于下列情況，在獲得法庭的許可后，便可披露相關(guān)的調(diào)解通訊：
１、執(zhí)行或質(zhì)疑經(jīng)調(diào)解的和解協(xié)議。
２、如有人針對調(diào)解員所作出的專業(yè)失當(dāng)行為，或任何以專業(yè)身分參與有關(guān)的調(diào)解的其他人對所作出的專業(yè)失當(dāng)行為提出指稱或申訴，就該指稱或申訴提出證明或爭議。
３、有關(guān)的法院或?qū)彶锰幷J為在有關(guān)個案的情況下屬有理由支持的任何其他目的。
（四）在司法、仲裁、行政或紀律程序中調(diào)解通訊可否被接納為證據(jù)
對于為促成和解而進行的通訊，普通法中有既定的原則和法律保障，此等通訊內(nèi)容一般不被接納為審訊時或日后司法程序中的證據(jù)。其背后的目的是為了鼓勵爭議方更開放地討論案件的強弱利害關(guān)系，以協(xié)助探討和解的可行性，不會因顧慮日后或被視為承認責(zé)任而諸多回避或限制。
調(diào)解的目的是為了探討解決爭議的方案，尋求達至和解，故調(diào)解通訊亦受上述普通法的保護。
在《調(diào)解條例》頒布前，香港法院已正面肯定保密責(zé)任對調(diào)解的重要性。在ＳｖＴ一案中，香港高等法院的法官在判詞中指出保密責(zé)任是調(diào)解的重要基礎(chǔ)，在調(diào)解開始前，爭議各方和調(diào)解員已協(xié)議對調(diào)解內(nèi)容保密。任何一方不能單方面主動披露調(diào)解程序中曾經(jīng)說過的話或指出在調(diào)解中沒有說過的話，這不是一方能單方面放棄自己權(quán)利而向法院披露的。
在朱松明對林煒丹一案中，訴訟的其中一方申請呈遞一封在另外一宗涉及另一名第三者的調(diào)解中提及的信函，香港最高法院法官考慮了案件事實，裁定不應(yīng)把上述信函的內(nèi)容作為案件的證據(jù)，亦再一次確認調(diào)解中的保密責(zé)任的重要性。
在伍威對劉一萍案中，一方要求披露的是在中國內(nèi)地進行的調(diào)解中所提及的事情。案件中的與訟雙方伍先生和劉女士均為中國內(nèi)地居民，并在內(nèi)地注冊結(jié)婚。雙方于２００４年在廣東省中級人民法院申請離婚，法院于２００６年４月判決雙方離婚。
伍先生和劉女士共同擁有一家香港公司的股份，分別是伍先生占９０％股權(quán)而劉女士占１０％股權(quán)。該公司有一個銀行賬戶，在雙方的婚姻期間，該公司賬戶中的款項共３００多萬港元轉(zhuǎn)賬至另一個雙方的聯(lián)名戶口，在香港高等法院的訴訟中，雙方爭議聯(lián)名戶口中的資產(chǎn)誰屬，以及香港法院應(yīng)否向劉女士頒布臨時禁制令，禁止劉女士在判決擁有權(quán)誰屬前使用相關(guān)的資金。
在香港高等法院的訴訟中，劉女士要求向香港法院披露一些伍先生在中國內(nèi)地法院主持的調(diào)解會議中所提出的事項。伍先生則反對披露上述的資料。
香港高等法院在案中重申尊重調(diào)解程序保密性的重要，判令伍先生在調(diào)解會議中承認的事實不被接納為香港法院案件中的證供。
必須注意的是，并非所有在調(diào)解會議中的通訊都不能在日后訴訟程序中被披露。在一些其他情況下，法院會批準一些為了秉行公義而應(yīng)作出的披露。例如，甲方向法院以乙方延遲訴訟程序為由而申請?zhí)蕹V訟案件時，乙方可以雙方在進行調(diào)解或協(xié)商談判為理由向法院解釋并沒有拖延訴訟。
《調(diào)解條例》進一步確定了上述香港法院制定的法律原則，并定立了向法庭申請作出披露的許可的程序，為調(diào)解通訊可披露性提供了清晰的規(guī)定。
《調(diào)解條例》第９條規(guī)定，必須在根據(jù)該條例第１０條所規(guī)定的取得法院或?qū)彶锰幵S可的下，調(diào)解通訊方可接納為證據(jù)。
法院或?qū)彶锰幵跊Q定是否批準披露調(diào)解通訊或接納調(diào)解通訊作為證據(jù)時，必須考慮以下因素：
１、該項調(diào)解通訊是否可以根據(jù)《調(diào)解條例》第８?穴２?雪條披露，又或是否已經(jīng)如此披露。
２、披露該項調(diào)解通訊或接納該項通訊作為證據(jù)，是否符合公眾利益，或是否有助于秉行公義。
３、法院或?qū)彶锰幷J為相關(guān)的其他情況或事宜。
三、結(jié)語
調(diào)解是一個解決民事糾紛有效的另類方法，相比壁壘分明、針鋒相對的法庭訟辯，調(diào)解給與爭議方更大的自主和靈活彈性，在富有技巧和經(jīng)驗的調(diào)解員的協(xié)助下，往往能更省時和更經(jīng)濟地解決爭議?！墩{(diào)解條例》訂立了一個框架，對于調(diào)解中一些重要基礎(chǔ)，如調(diào)解通訊的保密性作出了清晰的規(guī)定，更有助于調(diào)解的有效推行?！?/span>
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