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淺談法律意見的保密權
日期：2013-11-18 作者： 龔靖晴
香港的自由經濟政策及健全的司法制度，吸引了不少國際及內地企業(yè)來港拓展業(yè)務或進行上市活動。這些企業(yè)需要法律專家的意見及協助來完成繁復的商務安排。既然如此，法律應確保這些企業(yè)或當事人能在保密的情況下向律師提供全面及完整的事實，協助他們探討各種商業(yè)上需應對的策略或驗證不同的法律意見。這無可否認是一個法治社會最基本的保障。
這些企業(yè)、金融機構或上市公司，凡在香港證券及期貨市場運作，均受香港證券及期貨事務監(jiān)察委員會（下稱證監(jiān)會）的監(jiān)察，當中也有可能就某宗交易接獲證監(jiān)會的調查通知書，要求該公司就證監(jiān)會的調查交出某交易的文件及紀錄，或與調查人員會面并提供進一步的資料?？墒?，證監(jiān)會的調查權力并不僅限于此。
根據《證券及期貨條例》第571章第191條，證監(jiān)會可以向裁判官申請搜查手令，授權警務人員、手令指明的人及為協助執(zhí)行手令的人進入有關處所（如辦公室）去搜查、查封和扣押一些文件和紀錄。由于這些文件及紀錄絕大部份是儲存在公司的電腦內的，這些電腦必定也成為證監(jiān)會搜查及扣押的目標證據之一。試想一想，這突如其來的搜查行動除了影響到公司的正常運作外，也會影響到儲存在電腦內資料的保密性。這些資料，無論存檔的格式或數據是什么，也總會包括一些受法律意見保密權保護的資料(Legal Professional Privilege)，或已在法律程序當中受保護的資料(Litigation Privilege)。
就法律意見保密權（下稱LPP）而言，假設那家上市公司受到證監(jiān)會的突擊搜查行動，其雇員、代表律師、擔保人、銀行等相關的人士應注意什么?首先，我們要了解：一是有什么資料享有LPP的保護?二是如何有效地保障LPP的資料免受披露?三是何謂法定保密的責任(Statutory Secrecy Obligation)?在此一一剖析如下：
一、享有LPP保密權的資料
一般而言，任何律師與當事人之間的溝通、為提供或取得法律意見而進行的保密通訊皆享有LPP保密權，這并不局限于有關訴訟的事宜?，F今律師所提供的服務范圍愈來愈廣泛，律師與當事人之間的溝通并不一定涉及法律。在很多情況下，律師也需提供一些切實可行的商業(yè)意見。這些非訴訟的訊息來往，也享有LPP的保密權。此外，有些情況下該資料并不會享有LPP保密權。那就是當征詢法律意見的目的是為了促進或進行一些欺詐或與有關的罪行。在這前提下，我們需要注意以下幾點：
（一）LPP保密權的擁有人是當事人，不是提供法律意見的律師
在篩選及辨認享有LPP保密權文件的過程中，當事人有權選擇自愿披露文件。該文件一經披露后，等同于放棄了該文件的LPP保密權。所以，披露該文件前，要審慎考慮是否干涉第三者的LPP保密權。有時候，當事人往往會忽略第三者的存在，因為該文件可能是第三者與當事人共同向律師征詢法律意見而草擬的，披露后便等同于替別人放棄了該文件的LPP保密權。雖然該文件不會用于調查以外的目的，但對第三者而言，已喪失了LPP保密權的意義?，F實中，上市公司在籌備上市的事宜或進行某些交易時，往往會牽涉到數十家或以上的公司及更多的人士代表（如銀行、擔保人等）。就連律師的團隊，除了公司律師(in-house counsel)、法律助理或見習律師外也可在不同時段出現數十位或以上的人士。有時某些交易還牽涉到一些離岸的律師事務所。至于各上市單位的代表也有可能雇用自己的律師從旁協助。由此可見，LPP的覆蓋范圍可以非常廣泛。因此，在辨認LPP的資料時需分外當心，避免因疏忽披露了屬于第三者的LPP保密文件。
（二）并非所有牽涉法律意見的資料都享有LPP保密權
英國最高法院于2013年1月23日在Prudential Plc & Another v Specia Commissioner of Income Tax & Another[2013]2WLR325一案中，界定了LPP保密權的應用范圍。英國最高法院現任院長Lord Neuberger指出：LPP保密權只局限于有專業(yè)資格的律師與當事人之間就法律意見的提供而進行的通訊，并不包括其他非法律專業(yè)人士提供的意見。
此案涉及到由著名會計師事務所PricewaterhouseCoopers（下稱PwC）所提供予Prudential的稅務法意見。英國稅務局向Prudential發(fā)出“資料通知書”，要求Prudential提供一些由PwC擬備的文件，包括與一項避稅計劃有關的文件。鑒于LPP的理由，Prudential提出司法復核，挑戰(zhàn)英國稅務當局向Prudential發(fā)出的“通知書”。大多數法官同意Lord Neuberger的判決，認為有必要保存LPP這項基本權利的確定性和應用上的明晰性。如果LPP適用于其他專業(yè)顧問，將會帶來政策上的問題，而政策或法律上的改變應由立法機關來處理。
可惜在現實中，大部份的納稅人都會向稅務顧問征詢稅務法的意見，而非“符合專業(yè)資格”的律師。正如在籌備上市事宜的過程中，很多商業(yè)意見會與法律意見混為一談,意見提供者也未必是一名合專業(yè)資格的律師。就連Lord Neuberger也不得不承認：在現今社會，大量的法律意見并非由法律界人士所提供，而是由其他專業(yè)人士所提供的，如工程師、城市規(guī)劃師、測量師、審計員等。他們均需要熟悉有關其專業(yè)的法律才能提供準確的專業(yè)意見。盡管如此，當事人如想降低被強行要求披露有關法律意見的風險，他們需確保該意見是由“符合專業(yè)資格”律師所提供的。
二、有效地保障LPP的資料免受披露
（一）委托電腦專家的重要性
現時一般商用或家用的電腦數據儲存量高達4TB或以上。要在有限的時間內辨認享有LPP保密權的檔案有如大海撈針。若該電腦使用者習慣有系統地整理及儲存其文件，檢閱及辨認的時間將會大大縮短。可惜，這也不能百分之百地確保這項檢閱過程中沒有出現“漏網之魚”的情況。因為某些電腦的設定會將所有的電郵附件自動儲存起來，儲存的格式和位置也有所不同。就算是已刪除的檔案，或浮游在“非分配系統”(unal-located space)的檔案“碎片”，也可以從修復的過程中重新獲取，變成可檢閱的檔案。
電腦專家能協助排列、分類及整理這些數據，甚至修復已損毀或未能檢閱的檔案。若公司的電郵數據也儲存在電腦內，電腦專家也能快捷地過濾不相關的電郵及附件(attachment)，讓律師們小心地辨認及搜尋享有LPP保密權的資料。例如電郵中的附件可能是一份法律意見書，但電郵本身的內容卻沒載有任何法律意見，那份意見書當然享有LPP保密權。一般電腦用家未必會快捷準確地辨認出該附件的性質。因此，委托電腦專家協助整理龐大的數據，極為重要。
（二）記錄法律意見的重要性
一些文件如股東協議書、董事會議記錄、雇員合約、招股書、上市清單、備忘錄等多數由律師根據當事人提供的資料而草擬的。這些文件本身并不是一份法律意見書，也沒有記載任何具體的法律意見。若應用LPP的原則，這類文件似乎并不享有LPP保密權，皆因這些完成品，不論是訴訟或非訴訟，并沒有記錄任何具體的法律意見。
具有諷刺意味的是，這類文件正是律師們經過長時間草擬、資料的篩選和法律知識的應用而得出的“結晶”。雖然文件本身看不出任何法律意見，但若該文件在不同時段經修改后出現在不同的版本內，并合起來便可推斷出法律意見的存在，甚至泄露法律意見的內容，那一系列的文件便應享有LPP保密權?，F時大部份文件編輯軟件均設有“追蹤修訂”的功能，能記錄及搜尋由律師修訂過的內容，及曾記載的法律意見。因此，習慣地使用這項功能能快捷地搜尋應受LPP保密的資料。
三、法定保密責任
根據《證券及期貨條例》第378條的規(guī)定，“指明人士”需將其憑借任何《證券及期貨條例》下有關條文獲委任因而獲悉，或在執(zhí)行或施行任何《證券及期貨條例》有關條文的職能、事宜及任何記錄和文件保密，并協助將該等事宜保密。“指明人士”包括證監(jiān)會就該調查的執(zhí)行人員。既然證監(jiān)會的有關調查人員已受法定保密責任所約束，那還有必要為當事人保留LPP的保密權嗎?以下的案例可供參考：
在Citic Pacific Ltd v Secretary for Justice [2012]2HKLRD 701一案中，LPP的擁有人Citic Pacific Ltd于調查期間將享有保密權的文件交給證監(jiān)會。其后證監(jiān)會將該文件交給香港律政司尋求法律意見。香港警方隨后欲從律政司獲得該文件作己方調查之用。Citic Pacific Ltd聲稱律政司并沒有合法的權力去管有或向第三者（包括警察）披露該文件。Citic Pacific Ltd提供給證監(jiān)會的文件只是以證監(jiān)會的調查為目的而放棄其部份的保密權。上訴法庭批準Citic Pacific Ltd的上訴，裁定Citic Pacific Ltd就提供給證監(jiān)會的文件中部分放棄的保密權只適用于證監(jiān)會的調查，并不適用于其他的目的。
換句話說，若該文件隨后不慎地或暗中被交到警方的手中，Citic Pacific Ltd也不會因此而喪失對該文件的LPP保密權。除非有證據顯示Citic Pacific Ltd故意放棄該文件的LPP保密權，否則證監(jiān)會不應將該文件作其調查以外之用。在刑事或民事的事項中，Citic Pacific Ltd也不會喪失保密權。盡管如此，當事人及律師們也不應松懈。在配合證監(jiān)會調查的同時，當事人或其代表律師需向證監(jiān)會清楚地指明將提供給證監(jiān)會的LPP資料，其披露的基礎是什么。
四、總結
雖然LPP保密權的法律原則看起來比較清晰和直接，但在實際應用上還存在很多的問題，因為資訊發(fā)達及法律的普及性已大大提升了各專業(yè)行業(yè)的優(yōu)勢，使任何法律意見的傳達更為方便和快捷。所以，法律意見提供者需采取更審慎及務實的態(tài)度，保障當事人的LPP保密權免受剝奪。法庭在考慮法律原則確定性的同時，也應考慮LPP保密權的功能及意義?！?/span>
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