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私募風(fēng)投一瞥： 私募投融資中的股權(quán)代持
日期：2015-01-23 作者： 張 艷 譚偉明
引 子
近年，私募股權(quán)投資（Pri-vate Equity）在中華大地方興未艾，境外投資人對廣闊的境內(nèi)市場覬覦已久，但在私募基金設(shè)立環(huán)節(jié)便遇到障礙——外籍人士或者境外機(jī)構(gòu)不能擔(dān)任境內(nèi)合伙企業(yè)的合伙人。于是，筆者開始了與股權(quán)代持的“第一次親密接觸”。在近年來各色各樣的私募投融項(xiàng)目中，筆者還會與股權(quán)代持不期而遇——
在為某美國著名私募基金整理其收購的一家聯(lián)交所上市公司境內(nèi)資產(chǎn)時，筆者發(fā)現(xiàn)被收購方間接持有的兩家中外合資子公司的股權(quán)均存在代持安排；此后，滬上某高端診療機(jī)構(gòu)則在與筆者的盡職調(diào)查訪談中披露其與境外實(shí)際控制方之間通過代持進(jìn)行連接；再之后，境外客戶計劃投資一家對外資設(shè)限的內(nèi)資企業(yè)，鑒于該企業(yè)當(dāng)時尚未搭建紅籌架構(gòu)，代持安排成為了“迫不得已”的選擇。當(dāng)然，更為常見的會是創(chuàng)始股東在企業(yè)正式制定員工激勵計劃之前，通過代持的方式“落實(shí)”核心團(tuán)隊(duì)成員的權(quán)益。
關(guān)于代持協(xié)議的法律效力
以上提到的種種情形在廣闊的境內(nèi)市場中只會是冰山一角，但能以管窺豹的是，代持安排的載體是代持協(xié)議，實(shí)際投資者與名義股東之間通過代持協(xié)議建立的是一種相對性的法律關(guān)系，由此，締約各方關(guān)注的重點(diǎn)在于代持協(xié)議的有效性從而具有可執(zhí)行性。
代持協(xié)議并非是《合同法》明文規(guī)定的某種合同類型，它最早被我國的法律文件正面提及是在2010年8月5日頒布并自2010年8月16日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》（以下簡稱《外企法解釋（一）》）。在其第15條中規(guī)定：“合同約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效。一方當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由主張該合同或者未生效的，人民法院不予支持?！?
此后，最高人民法院頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）。在其第24條前兩款中規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無《合同法》第52條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予以支持，名義股東以公司股東名冊記載公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的人民法院不予以支持。”
根據(jù)上述兩份司法解釋，如果代持協(xié)議不存在《合同法》第52條規(guī)定的任何一種情形，其法律效力可以獲得人民法院的認(rèn)可。對此，《合同法》第52條列明了五種導(dǎo)致合同無效的情形，即：1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會公共利益；5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
在私募投融資的語境下，代持協(xié)議的締結(jié)通常是為了實(shí)現(xiàn)締約各方共同的商業(yè)訴求，因而出現(xiàn)欺詐、脅迫的可能性不大，而“惡意串通損害國家、集體或者第三人利益”、“損害社會公共利益”也會與私募投資人以及創(chuàng)始股東提升融資企業(yè)規(guī)范運(yùn)行程度的目標(biāo)背道而馳，于是，實(shí)踐層面的考量重點(diǎn)通常在代持協(xié)議是否“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”或者屬于“以合法形式掩蓋非法目的”。對此，筆者擬另辟專題再行探討。
關(guān)于代持協(xié)議履行的兩個代表性問題
除了宏觀上的有效性，實(shí)際投資者還會就代持協(xié)議的微觀內(nèi)容提出這樣的問題：“協(xié)議簽好了我就高枕無憂了？”“只要愿意，不管什么時候我都能把被代持的股權(quán)收回自己名下是吧？”而他們通常獲得的答復(fù)會是：1、名義股東要擅自處分被代持股權(quán)也是有可能的；2、“顯名”是要滿足一定條件的。
(一)被代持股權(quán)的“善意取得”
對于名義股東擅自處分被代持股權(quán)，《公司法解釋（三）》第25條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照《物權(quán)法》第106條的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！逼渲?，《物權(quán)法》第106條即是所謂“善意取得”制度，具體內(nèi)容為“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！?
換言之，一旦名義股東未經(jīng)實(shí)際投資者允許的情況下轉(zhuǎn)讓被代持股權(quán)，在受讓人出于善意的情況下，實(shí)際投資者只能向名義股東提出賠償請求而對被代持股權(quán)的歸屬無能為力。當(dāng)然，當(dāng)事人可以考慮對被代持股權(quán)設(shè)置某種形式的權(quán)利負(fù)擔(dān)或者在代持協(xié)議中針對被代持股權(quán)的轉(zhuǎn)讓增加程序性要求的條款，以便增加名義股東自行處分被代持股權(quán)的障礙。
(二)實(shí)際投資者的“顯名”
就名義股東的“顯名”問題，《公司法解釋（三）》第24條第3款規(guī)定：“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意請求變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予以支持。”同時，《外企法解釋（一）》第14條規(guī)定：“當(dāng)事人之間約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實(shí)際投資者請求確認(rèn)其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：（一）實(shí)際投資者已經(jīng)實(shí)際投資；（二）名義股東以外的其他股東認(rèn)可實(shí)際投資者的股東身份；（三）人民法院或當(dāng)事人在訴訟期間就將實(shí)際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的同意?！?
概言之，實(shí)際投資者若要順利“顯名”，獲得被代持股權(quán)所在企業(yè)的其他股東同意是首要條件，而一個容易被忽視的操作細(xì)節(jié)是，務(wù)必妥善保存（或者索要）代持協(xié)議的原件。
結(jié) 語
伴隨著商業(yè)活動的千變?nèi)f化以及業(yè)界不斷閃現(xiàn)的智慧火花，圍繞代持所值得探討的環(huán)節(jié)遠(yuǎn)不止以上的這些，但無論如何，只要安排妥當(dāng)，代持安排將會讓投融資的故事更加精彩。●
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